La protection du patrimoine immobilier de l’enfant mineur : la constitution d’une hypothèque est-elle envisageable ?

I. ETAT DE LA QUESTION ET CONTROVERSES

Il s’agit pour nous, à travers cette interrogation, de savoir si le bien immobilier d’un enfant mineur peut être constitué en garantie d’un crédit bancaire.   

L’on ne peut ignorer, dans le monde actuel, caractérisé par des progrès technologiques rapides et l’adoption de plus en plus généralisée de la mondialisation économique, l’importance du financement bancaire comme moteur de croissance économique. Et, le crédit bancaire, en effet, est incontournable en ce qu’il est un moyen qui permet à l’économie de tourner ; il canalise l’épargne vers l’investissement.  

Et parce que le crédit est indispensable à la vie économique des Etats, il est encore plus important que les conditions d’octroi de crédit soient aussi fiables que souples pour les intervenants dans la chaine d’analyse-crédits. Il s’avère donc de bon aloi de s’appesantir sur la manière dont le crédit est octroyé, en analysant un aspect précis qui est celui de la garantie immobilière appartenant à un enfant mineur. L’importance de l’immeuble n’est plus à démontrer, car autant il rassure les apporteurs des capitaux qui peuvent se prémunir des impayés autant il est bien souvent la seule richesse des demandeurs de crédit. Ainsi comme le note, le Professeur DJOGBENOU, on a pendant longtemps considéré que la vie s’établit, se consolide et s’épanouit à travers l’immeuble. Celui-ci est apparu comme le refuge de la famille et de la fortune des particuliers[1]. 

Qu’entend-on par crédit ? De par son étymologie, du latin « credere » qui est le participe passé du verbe croire, le mot crédit renvoie à l’idée de confiance ; la croyance que celui qui emprunte pourra rembourser. Et en droit, ce terme s’appréhende comme un contrat par lequel le créancier d’une obligation de paiement d’un prix, consent au report de l’exécution de sa prestation (paiement de sa dette) par le débiteur. Cette obligation est affectée d’un terme[2]. Ce contrat, assimilable au contrat de prêt à intérêt de l’article 478 du Décret du 30 juillet 1888 portant contrats ou obligations conventionnelles, se distingue cependant de ce dernier en ce qu’il est un contrat particulier. Tout contrat de prêt, en effet, n’est pas un contrat de crédit bancaire.    

Et, à la base, le crédit requiert de la part de la partie en capacité de financement, en l’occurrence la Banque ou n’importe quelle autre institution financière, deux éléments : la confiance et la prise de risque. La confiance concourt à la réunion des éléments quantitatifs (l’activité du débiteur, la tenue de sa comptabilité, etc) et qualitatifs (sa crédibilité sur le marché, sa volonté à payer, etc). Quant à la prise de risque, il faut noter que pour tout établissement de crédit[3], le crédit, au-delà des opportunités économiques qu’il peut apporter, comporte un risque de non remboursement qui peut autant peser sur la personne du débiteur que sur toute autre cause étrangère au débiteur telle que la conjoncture économique. Pour toute institution financière, le crédit est donc une équation entre opportunité et risque, et tout le long du processus d’octroi il faut arriver à mitiger ce risque.

Ainsi comme le note, MUMBUMBA, P. (2021), les difficultés de recouvrer son prêt hypothécaire (de la part du créancier) peuvent surgir à cause du certificat d’enregistrement ; il s’agit, note-t-il, d’un risque opérationnel qui est défini comme étant le risque de perte directe ou indirecte résultant de l’inadaptation ou de la défaillance de procédures, de personnes ou de système ou résultant d’événements extérieurs[4].

Il est donc nécessaire de traiter de la question de la garantie, car la garantie bancaire est le nœud de la confiance, ce credere caractéristique même du crédit. Nous nous attelons ici sur la garantie immobilière appartenant à un enfant mineur.

Nous nous limitons dans notre analyse à ce type de garantie d’autant plus que dans la pratique bancaire actuelle il est récurrent de constater que la question des certificats appartenant, exclusivement ou non, aux enfants mineurs fait l’objet de diverses interprétations.[5]

Par ailleurs, il a été remarqué dans la pratique judiciaire que la question n’était pas totalement tranchée. L’on constate, à titre illustratif, qu’il est des décisions, en l’occurrence celle sous RCE 2652[6], qui ne reconnaissent pas aux parents ou tuteurs le pouvoir de vendre ou donner en garantie hypothécaire, mais par contre, bien habituellement, les Juges des Tribunaux pour enfants ont tendance à reconnaître aux parents ou tuteurs cette prérogative ; c’est le cas sous le RCE 8651/III[7] du Tribunal pour enfants de Kinshasa-Matete.  

La jurisprudence est encore plus confuse ; l’ancienne Cour suprême de justice, actuellement la Cour de cassation, dans son arrêt RP 833 du 17 juin 1983, citée par KABWA KABWE[8], avait tranché que dame MAYAKI, demanderesse en cassation, qui sollicitait la cassation du jugement rendu en appel par le Tribunal de grande instance de Kinshasa-Gombe la condamnant à 6 mois de servitude pénale pour stellionat pour avoir vendu la parcelle laissée en héritage à ses enfants mineurs par feu son mari EKWANDO, était en droit de le faire. Pour la Cour la vente était valable parce que les enfants étaient assistés par leur mère lors de la vente. L’auteur précité estimait que « justifié de cette manière, cet arrêt laisse penser qu’en droit congolais, un mineur est soumis au régime de l’assistance ».

In specie, sous RCE 2652[9] sus évoqué le juge se réfère à l’article 166 de la Loi portant protection de l’enfant qui dispose que « quiconque vend ou donne en gage un immeuble qu’il sait appartenir à un enfant est puni de cinq à dix ans de servitude pénale principale et d’une amende de deux cent cinquante mille à cinq cents mille francs congolais », tandis que sous le RCE 8651/III[10], le président du Tribunal pour enfants Matete se réfère aux dispositions du Code de la famille relatives à l’autorité parentale/tutélaire (article 221, 317 et 326 CF), pour asseoir l’autorisation qu’il accorde aux parents d’hypothéquer, et à la Loi portant protection de l’enfant (article 6 Loi n°09/001 du 10 Janvier 2009 portant protection de l’enfant), pour justifier que cet acte concourt à l’intérêt de l’enfant.

On constate que, de par l’interprétation de chaque praticien de droit des dispositions légales qui traitent de la question ; notamment celles du Code Civil Livre III (articles 217, 833 et suivants) et celles relatives à la protection du patrimoine d’un enfant telles qu’édictées par la Loi de 2009 portant protection de l’enfance, les articles 99[11] et 166, il se voute une controverse qui nécessite d’être tranchée à la lumière des sources normatives combinées aux sources jurisprudentielles et doctrinales. Tout ceci en prenant pour substrat la ratio legis de la législation sur l’enfant qu’est sa protection complète sur le plan social, pénal et judiciaire.   

II. LE DROIT POSITIF PERMET-IL DE PRENDRE/DONNER EN HYPOTHEQUE UN CERTIFICAT D’ENREGISTREMENT D’UN ENFANT MINEUR ? 

Cette question nécessite qu’on revienne sur la notion, ne fût-ce que brièvement, de la capacité et celle de l’hypothèque.   

En effet, la capacité se définit comme l’aptitude qu’a une personne en vertu de la loi, à être sujet ou titulaire des droits et des obligations et à les exercer. Une personne capable est donc celle qui a l’aptitude à jouir des droits et à les exercer par elle-même, en posant divers actes du commerce juridique, tel que faire des donations ou libéralités, vendre, louer, acheter, contracter mariage, etc.[12] Ainsi conformément à l’article 831 du CF la capacité est la règle et l’incapacité l’exception.

L’incapacité est par conséquence l’inaptitude qu’a une personne à acquérir des droits et à les exercer. Ainsi, un incapable est une personne à laquelle la loi ne reconnait pas l’aptitude soit à jouir des droits, soit à les exercer par lui-même. [13]

Il faut relever que les incapacités revêtent un caractère exceptionnel, du fait qu’il est de principe que la capacité est la règle, l’incapacité l’exception. Aussi, vu la limitation de la personnalité qu’elle emporte, l’incapacité n’existe que dans les cas où la loi en décide ainsi.[14]

Le Code de la Famille liste en son article 215 les incapables ; il s’agit des mineurs, des majeurs aliénés interdits et des majeurs faibles d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes placés sous curatelle. [15] Le mineur, dont question, est défini par le Code de la Famille comme étant l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a pas encore atteint l’âge de dix-huit ans accomplis[16][17]. La Loi portant protection de l’enfant désigne le mineur par le terme « enfant ». De la sorte, indique AMISI HERADI, il y a lieu de conclure que les concepts « mineur » et « enfant » recouvrent une seule et même réalité : toute personne qui n’a pas encore atteint l’âge de dix-huit ans accomplis[18]. Nous nous allions, par contre, au point de vue d’Astrid Marais pour dire que les termes ne sont pas synonymes. On n’est pas toujours mineur, or on est toujours l’enfant de quelqu’un[19]. Les articles 721, 722, 783, 789, etc du CF conçoivent l’enfant sous cet autre angle, ce qui, hélas ! va en contradiction de la définition de l’article 2 point 1 de la Loi portant protection de l’enfant.   

Le mineur est touché par une incapacité générale d’exercice mais possède toujours, comme tout sujet de droit, une capacité de jouissance[20]. N’étant pas apte pour exercer ses droits, l’article 221 du CF confie le gouvernement de sa personne à une autre personne, son représentant légal, titulaire de l’autorité parentale ou tutélaire[21]. Le principe en cette matière est que le mineur est placé sous l’autorité[22] de ses père et mère et ce n’est qu’à défaut qu’il est sous tutelle. Cependant, le susdit article 221 qui est « la seule disposition qui traite de la protection des intérêts patrimoniaux du mineur non émancipé ne parle pas de l’organisation de cette protection. Cette disposition nous permet tout simplement de répondre à la question de savoir : « Qui protège les intérêts du mineur ? ». Cette difficulté découle de la formulation du libellé de cette disposition qui se contente, sans autres précisions, de déclarer que : « les intérêts pécuniaires et l’administration des biens du mineur sont protégés par les personnes qui exercent sur lui l’autorité parentale ou tutélaire ».[23]

Au regard des dispositions légales réglementant l’autorité parentale[24], il y a lieu de définir celle-ci comme étant un ensemble des droits et devoirs qui appartiennent aux père et mère en vertu de la loi, relativement, d’une part, à la personne de leurs enfants mineurs non émancipés en vue de les protéger et, d’autre part, aux biens de ces derniers[25]. Charbonnier note lui que les prérogatives des parents sont conçues (pourrait-on ajouter uniquement) dans l’intérêt de l’enfant. Suivant, relève-t-il, la conception moderne, ce sont moins des droits que des devoirs, et de tout temps, les droits ont été indissolublement liés à des devoirs. Les parents ont vocation à être les défenseurs de l’enfant.

Il peut, cependant, arriver que le mineur se voie affranchi de l’autorité parentale ; c’est par l’émancipation que cela se réalise. Le mineur émancipé cesse d’être sous l’autorité de ses père et mère, il acquiert la pleine capacité. Il s’agit d’une majorité anticipée, le mineur en âge devient comme un majeur pour tous les actes de la vie civile. « Toutefois, lorsque l’émancipation est accordée par une décision judiciaire, le tribunal peut apporter certaines limitations à la capacité. »[26] En cas des limitations insérées dans la décision judiciaire, le mineur devra se faire assister de ceux qui exerçaient sur lui l’autorité  parentale ou tutélaire pour les actes à accomplir non prévus dans la décision judiciaire.  

L’émancipation s’accorde par deux voies, judiciaire ou légale. Elle est judiciaire quand elle est obtenue par décision judiciaire du Tribunal pour enfants ou légale quand elle s’obtient de plein droit par le mariage. Cette dernière est proscrite par la Loi portant protection de l’enfant.

• S’agissant du bien, à prendre/donner en hypothèque, l’article 203 de l’acte uniforme portant organisation des sûretés, concernant l’hypothèque conventionnelle, dispose qu’elle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer. Deux conditions s’imposent donc, être propriétaire[27] et, de surcroît, capable.

La notion de capacité, sus-indiquée, n’étant pas réglée par le Droit communautaire, il faut se référer aux dispositions précitées du Livre 3 du Code de la famille.   

L’enfant mineur-propriétaire n’est donc pas capable, aux termes des dispositions sus évoquées, et ne peut donc pas consentir à un contrat de crédit à quelque titre que ce soit. A défaut de le faire, son acte est susceptible d’annulation par le Juge.

Mais, est ce que les personnes détentrices de l’autorité parentale/tutélaire, supposées gouverner sa personne et ses biens, ont-elles, de par la loi, reçu pouvoir pour consentir à l’hypothèque ?

Contrairement au droit civil français[28] qui dresse à cet effet une liste sur la distinction tripartite des actes de gestion du patrimoine d’un incapable ( actes d’administration[29], de conservation[30] et de disposition[31]), envisagée en fonction de leur gravité et des modalités pratiques de leur exercice, le Code de la famille[32] se limite à l’interdiction de tous les actes classés comme actes de disposition et autorise par conséquent tous actes qui entrent dans le cadre de l’administration du patrimoine. Cette autorisation relève de leur devoir de protection[33], prescrit par l’article 221 du Code de la famille. Il ressort des commentaires de la commission des droits ayant élaboré le projet dudit Code, repris par Gaston KABWA KABWE, que le concept « protégé » couvre à la fois toutes les situations juridiques de protection juridique des incapables c’est-à-dire, la représentation, l’opposition, l’assistance et l’autorisation[34].   

Le Code de la famille dispose pourtant, au premier alinéa de son article 833, qu’un mineur ne peut disposer de ses biens, même par représentation. Il ferme de ce fait aux parents/tuteurs un certain nombre d’actes, mais qu’il n’énumère pas malheureusement.

III. PEUT-ON CONSIDERER L’HYPOTHEQUE COMME UN ACTE DE DISPOSITION ? 

Le droit de disposer ou Jus abutendi, ou encore l’abusus, est un des attributs attachés à la pleine propriété[35]. L’enjeu est que si l’hypothèque est un droit réel, tel que le dispose le Code civil Livre 2 en son article 250[36], dès qu’un tiers acquiert l’un de ces droits, le propriétaire perd la faculté de disposer de sa chose d’une manière absolue, de l’anéantir à son gré : la propriété n’est donc plus entière entre ses mains.   

En effet, d’aucuns soutiennent que l’hypothèque n’est pas un droit réel, ces derniers opinent que l’acte hypothécaire n’est pas à considérer comme un démembrement de la propriété[37][38], ou comme un droit réel à proprement parler, mais plutôt un droit accessoire. Il ne pourra donc pas anéantir la faculté pour le propriétaire de disposer de son bien. Ce droit ne se trouve que gelé. Le Professeur KALAMBAYI LUMPUNGU estime, quant à lui, que le droit réel conféré par l’hypothèque n’est pas un démembrement du droit de propriété comparable à l’usage, l’habitation, l’usufruit, ou la servitude, car il n’accorde au créancier ni l’usage ni la jouissance de la chose affectée[39]. Ce type de droit réel n’a donc pas la capacité d’exister de façon autonome.

Il faut reconnaître, selon E. Poulin[40] que le courant nettement majoritaire de la doctrine traditionnelle refuse de considérer l’hypothèque comme un démembrement du droit qu’elle grève.

Nous pensons que c’est dans cette logique que certaines décisions de justice, telles que celles sous RCE 11.224 / III, RCE 8651/ III et RCE 9102 / III (confer annexes pages 10 à 16), autorisent la constitution de l’hypothèque sans égards à l’article 833 du CF qui interdit tout acte de disposition des biens appartenant aux mineurs. Ces décisions se réfèrent aux dispositions relatives à l’autorité parentale, en vue de justifier l’intérêt primordial de l’enfant, et elles voient en l’hypothèque un acte qui maintient le bien dans son état actuel, sans faire dépérir sa valeur. Suivant les décisions sus évoquées et, partant de la pratique actuelle, les arguments en faveur de la prise d’hypothèque peuvent se résumer comme suit :

1. L’hypothèque ne peut être considérée comme acte de disposition étant donné  qu’elle ne sort pas le bien du patrimoine du propriétaire et ne dépérit pas sa valeur ;
2. Les parents/tuteurs de l’enfant ont tous les droits sur le patrimoine de l’enfant, en ce compris celui de disposer de ses biens, pour autant que cela rencontre l’intérêt primordial de l’enfant.
3. La loi portant protection de l’enfant accorde selon leur entendement pouvoir au juge pour enfant d’autoriser l’hypothèque, vu qu’il s’agit principalement de la notion de capacité ; se réfèrent-ils à l’article 99[41] alinéa 2 de la Loi portant protection de l’enfant.  

Cependant, d’autres auteurs voient dans l’hypothèque un démembrement de la propriété. Ils invoquent, à l’appui de leur prétention, le caractère réel du droit d’hypothèque, expressément reconnu par la loi[42]. Si la propriété est « le faisceau de tous les droits réels»[43], la constitution d’hypothèque devrait donner lieu à la dislocation de ce faisceau, puisque la totalité des droits réels n’est alors « plus concentrée sur la tête du propriétaire »[44]. La propriété étant considérée comme le droit réel le plus complet qu’on puisse avoir sur une chose, tout autre droit réel portant sur la même chose ne saurait être qu’un démembrement de la propriété. Pour appuyer leur qualification de l’hypothèque comme démembrement de la propriété, les auteurs mentionnent également les effets de l’hypothèque sur les attributs du droit de propriété. L’hypothèque impliquerait particulièrement une restriction importante au jus abutendi, dans la mesure où le droit de disposition ne peut s’exercer que dans la limite de l’hypothèque. Par ailleurs, le propriétaire n’a plus le droit de détruire sa chose, d’en diminuer la valeur ni d’en altérer la substance. À cause du droit de saisie spécifique sur l’immeuble et de la collation préférentielle, il y aurait une partie du jus abutendi qui serait détachée du droit de propriété et transférée au créancier.

Bien que d’apparence tranchée, l’hypothèque ne pouvant être qu’un droit réel accessoire attaché à un droit réel immobilier qu’elle grève, nous estimons qu’il faille tout de même y aller avec modération en considérant l’hypothèque comme un droit accessoire sui generis d’autant plus que,- même si le constituant ne perd pas son abusus sur son bien, lequel droit se trouve être est suspendu à la survenance de la condition qui est l’exécution de paiement- ; ne serait-ce qu’en envisageant l’aspect économique du bien, l’on constate que la valeur du bien se trouve être immobilisée, en défaveur du constituant, mais en faveur du créancier pendant toute la vie de l’hypothèque.   

Au sujet de l’utilité conférée par l’hypothèque au créancier, C. Mouly, cité par E. Poulin, écrit que l’hypothèque porte sur la contre-valeur en argent de ce droit [le droit grevé]. Cette description de l’hypothèque a quelques effets sur l’analyse traditionnelle du droit réel. Puisque la division du droit de propriété en usus, fructus et abusus est insuffisante pour rendre compte de l’incidence d’une hypothèque, c’est qu’elle est incomplète. Il lui manque une dimension supplémentaire, à coloration économique, qui englobe l’utilité et la valeur des biens, donc leur intérêt en termes de crédit. Une telle description explique la définition de l’hypothèque de l’article 250[45] de l’ancien Code civil Livre 2. L’hypothèque retire au constituant la libre disposition de la valeur des droits qu’il a offerts en garantie. En attribuant cette valeur au créancier hypothécaire, l’hypothèque emporte bien démembrement du droit grevé. Toutefois, pour bien rendre compte de ce démembrement, il faut procéder à une analyse du droit de propriété différente de l’analyse classique. Peut-être faudrait-il dégager la notion de valeur financière sur laquelle porte l’hypothèque, à côté de l’usus, du fructus et de l’abusus, ainsi la définition du droit réel prendrait alors en compte la notion d’utilité des biens et son correspondant économique, la valeur. Le caractère réel de l’hypothèque s’en affirmerait d’autant plus.

Suivant cette analyse, on doit inclure dans les actes interdits au mineur et à ses représentants par l’article 833 du Code de la famille, la constitution de l’hypothèque.  

Notre Opinion

Partant des arguments qui soutiennent que l’hypothèque ne constitue pas un acte de disposition, nous comprenons que le fait que notre législation n’ait pas clairement établi que l’hypothèque est, ou n’est pas, un acte de disposition peut être sujet à controverses. Il eut fallu, à l’instar du droit français qui a érigé diverses catégories d’actes de gestion du patrimoine des incapables en fonction de leur gravité, énumérer les actes reconnus aux parents/tuteurs et définir les prérogatives de ces derniers.   

Qu’importe ! Nous estimons pour notre part que l’on ne peut nullement ignorer la ferme volonté du législateur qui, en instituant la Loi portant protection de l’enfant, n’a visé ni plus ni moins que la protection complète de l’enfant, ce tant par rapport à son intégrité physique, qu’a la protection de son patrimoine.

La meilleure interprétation qu’on puisse appliquer sur ce texte doit se fonder sur l’idée que lorsque le législateur a voulu dire quelque chose, il l’a dit et clairement mentionné. D’où la maxime « Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit ». « La mention d’un fait doit écarter tout autre fait. Si le législateur s’est tu, le juge doit se taire également. Là où il n’a distingué, l’interprète ne peut pas non plus distinguer. Comme disait Montesquieu, « le juge ne doit être que la bouche qui prononce les paroles de la loi »[46]. 

Il apparait inexplicable de voir s’alimenter cette controverse, voire en outre que diverses décisions judiciaires autorisent la constitution de l’hypothèque sur un bien immobilier appartenant à un mineur non émancipé ; et pire encore, se réfèrent-ils à la Loi portant protection de l’enfant, pendant que celle-ci a qualifié cet acte d’atteinte au patrimoine de l’enfant. C’est ce qui ressort, in fine, de la disposition de l’article 166 qui  prévient « Quiconque qui vend ou donne en gage un immeuble qu’il sait appartenir à un enfant, qu’il sera puni de cinq à dix ans de servitude pénale principale et d’une amende de deux cent cinquante mille à cinq cents mille francs congolais. ».   

Le Juge pour enfants peut-il se l’autoriser ?

Deux assertions permettent de répondre à cette question ; 1. La compétence matérielle du Juge pour enfant trouve son assise dans l’article 99. « Le tribunal pour enfants est seul compétent pour connaître des matières dans lesquelles se trouve impliquer l’enfant en conflit avec la loi.

Il connaît également des matières se rapportant à l’identité, la capacité, la filiation, l’adoption et la parenté telles que prévues par la 101. »

Le juge n’a pas compétence pour autoriser la constitution d’hypothèque sur un bien appartenant à un mineur, c’est un abus de pouvoir. Cette question ne se résout pas uniquement avec les dispositions de la Loi portant protection de l’enfant. Il faut associer à ses dispositions celles du code de la famille qui régissent la matière de capacité et les règles sur les suretés (particulièrement l’hypothèque qui requiert certaines conditions particulières à sa constitution et dont la LPE ne fait pas allusion). L’on ne peut en aucune façon se baser sur l’article 99 de la LPE pour asseoir la compétence du Juge, il est de principe que la loi cesse là où cessent ses motifs « cessante ratione legis cessat ejus dispositio ». 

2. On tire de la même Loi, c’est-à-dire la Loi portant protection de l’enfant, la conviction que le législateur a clairement interdit à quiconque de procéder à l’hypothèque, car en effet la même Loi ne peut autoriser ce qu’elle érige en infraction, sauf pour elle d’établir expressément des exceptions.

Les parents/tuteurs de l’enfant ont-ils le droit de disposer des biens de leurs enfants mineurs non émancipés ?

Le Juge président du TPE de Kinshasa-Matete, dans sa décision sous RCE 11.224[47], motive dans son dispositif que « la requérante, qui est la mère biologique de l’enfant prénommé, dont elle est en copropriété sur la parcelle dont références ci-dessus (cfr annexe), envisage de l’hypothéquer en vue de trouver les moyens financiers nécessaires pour son entretien, en l’espèce, pour mieux subvenir à ces besoins sociaux de base ( sa scolarité, leurs soins médicaux, et leur épanouissement social intégral ) ;  et qu’à l’heure actuelle, dans le souci de relancer ses activités commerciales et assurer la survie et la scolarité dudit enfant qui risque d’arrêter les études à cause des difficultés financières, il est impérieux, pour elle de contracter un prêt auprès d’une banque moyennant la prise d’hypothèque de la parcelle sus indiquée ».

De même que pour toutes les autres décisions qui sont citées dans le présent article, l’intérêt de l’enfant est présenté comme le socle qui fonde l’autorisation du Juge. Ce qui est cependant subjectif et difficile d’éprouver.

Nous pensons, tout de même, qu’il peut arriver que l’intérêt de l’enfant soit réellement en jeu et qu’il faille procéder à la vente ou à la mise en hypothèque de son bien immobilier. Mais le droit positif congolais n’ouvre aucune possibilité à cela, tant que le mineur n’est pas délivré des liens de la minorité, ce qui ne se fait que par l’âge (la majorité) ou par l’émancipation judiciaire.  

Il est important, nous estimons, pour pallier cette difficulté, que le législateur intervienne pour apporter du contenu à ce qu’il entend par actes d’administration ou de disposition ; quels actes les constituent et quelles prérogatives reconnaitre aux parents ou tuteurs. Il est, par exemple, dit à l’article 231 du Code de la famille que le tuteur ne peut passer pour les biens du mineur aucun acte excédant la simple administration, sans l’autorisation du Tribunal de paix, le conseil de famille entendu. Le législateur doit définir ce qu’il entend par actes de simple administration.

Nous suggérons, en ce qui est de l’hypothèque, que l’on considère la mainlevée de l’hypothèque grevant le bien du mineur comme un acte de simple administration que le créancier peut requérir sur demande des parents ou tuteurs cette prérogative, mais, par contre, il faut soumettre la constitution de l’hypothèque au concours du Conseil de famille et à l’autorisation du Juge président du TPE. Et le législateur doit clairement le dire et dépénaliser la mise en hypothèque sous cette seule condition. En outre, le législateur peut restreindre la réalisation des biens immobiliers appartenant au mineur à divers préalables comme la discussion des biens mobiliers.   

Nous attirons l’attention des praticiens sur la gravité de la pratique dite de « désinsertion » ; pratique qui consiste à ôter le nom du mineur du Certificat d’enregistrement, sans décision judiciaire préalable. Cette manière de procéder est, ni plus ni moins, contraire à la loi et expose les auteurs à de lourdes sanctions pénales comme relevé supra.     

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[1] DJOGBENOU, J. l’exécution forcée en Droit Ohada, 2^ème édition, ED CREIJ, 2011, p 146.

[2] Contrat de crédit à la consommation, Repéré à vosdroits.service-publics.fr

[3] La loi cadre de 2002 définit les établissements de Crédit comme des personnes morales qui effectuent à titre  de profession habituelle des opérations de banque. Et par opérations de banque il faut entendre la réception et la collecte des fonds du public, les opérations de crédit, les opérations de paiement et la gestion des moyens de

Paiement et les Banques font partie des établissements de crédit.

[4] Mumbumba, P. Les risques de prêter sur hypothèque : Les solutions jurisprudentielles en Droit OHADA et en Droit congolais, Kinshasa, Ed. SDE, 2021. p.27.

[5] Il est des Banques qui demandent l’autorisation du Juge pour enfants tandis que d’autres procèdent à la désinsertion, pratique qui consiste à désapproprier le mineur de son bien en établissant un nouveau certificat au nom de son parent/tuteur majeur.

[6] Tribunal de commerce, RCE 2652 du 11 Décembre 2012, Afriland First Bank RDC SA c/ Société Z. co. SPRL, in MUMBUMBA Patrick, op. cit, p. 69. 

[7] Tribunal pour enfants, y séant en matière gracieuse, RCE 8651/III du 6 Septembre 2019, Sieur Kibamba sollicita et obtint du juge l’autorisation d’hypothéquer l’immeuble lui appartenant en copropriété avec ces enfants mineurs. 

[8] CSJ, RP 833 du 17 Juin 1983.

[9] Tribunal de commerce, RCE 2652 du 11 Décembre 2012, Afriland First Bank RDC SA c/ Société Z. co. SPRL, in MUMBUMBA P., op. cit, p. 69

[10] Tribunal pour enfants de Kinshasa-Matete, RCE 8651/III du 6 Septembre 2019. 

[11] L’article 99 de la Loi portant protection de l’enfant dispose « Le tribunal pour enfants est seul compétent pour connaître des matières dans lesquelles se trouve impliquer l’enfant en conflit avec la loi. Il connaît également des matières se rapportant à l’identité, la capacité, la filiation, l’adoption et la parenté telles que prévues par la 101. ».

[12] AMISI HERADI, Droit civil, Volume 1, les personnes, les incapacités, la famille ; Kinshasa, Editions de l’Université Protestante au Congo, 2014, p. 211.

[13] Ibidem.

[14] Ibidem.  

[15] Article 215 du Code civil Livre 1, cette disposition ne reprend plus la femme mariée depuis sa modification en  2016 sous la Loi n° 16/008 du 15 Juillet 2016 modifiant et complétant la Loi n° 87-010 du 1^er Août 1987 portant Code de la famille

[16] Code de la famille, article 219.

[17] La loi portant protection de l’enfant, en son article 2 pt 1, définit l’enfant comme toute personne âgée de moins de dix-huit ans.

[18] Amisi HERADI, op. cit, p 211

[19] Astrid Marais, Droit des personnes, Paris, Ed. Dalloz, 2012, p 183.

[20] Corinne RENAULT-BRAHINSKY, Droit des personnes et de la Famille, Paris, 9ème édition, Gualino lextenso Editions, 2010, p 213.

[21] L’article 221 du CF dispose que le mineur est, pour ce qui concerne le gouvernement de sa personne, placé sous l’autorité des personnes qui exercent sur lui l’autorité parentale ou tutélaire. Il est, pour ce qui concerne ses intérêts pécuniaires et l’administration de ses biens, protégé par les mêmes personnes.

[22][22] Jean Carbonnier, Droit civil les personnes, Presses Universitaires de France, Paris, 1955, p 177.

[23] G. KABWA KABWE, La protection des biens de l’enfant : controverse autour de la technique de protection applicable au mineur non émancipé en droit congolais, in Revue de droit privé et des affaires bi annuel, numéro 002, Décembre 2018, p.101.  

[24] Le Professeur NDOMBA, Cours de droit civil les personnes, Kinshasa, VmrPress, p 10. Il note que la terminologie « autorité parentale » indique que le père et la mère exercent conjointement l’autorité sur leurs enfants. Cependant, la primauté du père apparaît nettement en cas de dissentiment, le recours à l’authenticité voulant que le père soit le chef de famille.

[25] AMISI HERADI, op cit, p 230.

[26] Article 292, alinéa 2, du Code la famille

[27] La pleine propriété n’est autre chose que la réunion sur une même tête de tous les droits réels, parce que seule cette réunion confère au propriétaire les prérogatives attachées à son droit : ius utendi, fruendi et abutendi, notait JENTGEN, Genèse de l’hypothèque conventionnelle en Droit congolais, R.J.C.B., Bruxelles, 1950 p 9.  

[28] Lire à ce sujet le Décret numéro 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, droit civil français.

[29] François Terre, Introduction générale au Droit, 5ème édition, Paris, ED. Dalloz, 2000, p. 301. Il note que l’acte conservateur tend à maintenir le patrimoine dans son état actuel, alors l’acte d’administration tend à fructifier le bien sans en compromettre la valeur en capital. L’acte de disposition au contraire porte atteinte ou risque de porter atteinte à la valeur du bien. Astride Marais, op cit, p 189 ; précise que les actes conservatoires peuvent être conclus par un parent seul, en droit français.

[30] Idem ; les actes d’administration requièrent les parents seuls, voire de fois le mineur.

[31] Ibidem ; les actes de disposition qui ne peuvent être faits par un tuteur qu’avec l’accord du Conseil de famille sont accomplis avec l’accord des deux parents. A défaut, le Juge jouera le rôle d’arbitre.  

[32] Loi du 1er août 1987 numéro 87-010 portant Code de la famille. (J.O.Z., no spécial, 1er août 1987).

[33] L’article 326, al 1, dispose que les père et mère ne peuvent faire usage des droits de l’autorité parentale que dans l’intérêt de l’enfant.

[34] Pr Gaston KABWA KABWE, op.cit, p 103.

[35] La pleine propriété ou pleine propriété n’est autre chose que la réunion sur la tête d’une personne de tous les droits réels, parce que seule cette réunion confère au propriétaire les prérogatives attachées à son droit : ius utendi, fruendi et abutendi.

[36] Art. 250 de la Loi foncière —L’hypothèque est un droit réel sur un bien immobilier défini à l’article 251 ci-après et affecté à l’acquittement d’une obligation, texte abrogé et remplacé par l’AUS.

[37] L’article 14 de la Loi foncière définissait la propriété est le droit de disposer d’une chose d’une manière absolue et exclusive, sauf les restrictions qui résultent de la loi et des droits réels appartenant à autrui. Les restrictions du droit de propriété à raison des rapports de voisinage sont établies au titre des charges foncières.

[38] P. Jentgen, op cit, p. 9 et svt.

[39] KALAMBAYI LUMUPUNGU, op cit, p 128.

[40]Eloi Poulin, L’hypothèque de la chose d’autrui, Volume 30, numéro 2, Ed. des Facultés de droit de Droit de l’Université Laval, Québec, 1989, p. 291.

[41] Article 99, al 2 LPE : Il connaît également des matières se rapportant à l’identité, la capacité, la filiation, l’adoption et la parenté telles que prévues par la 101.

[42] La Loi foncière en son article 1^er citait l’hypothèque parmi les droits réels.

[43] E. Poulin, op cit, p. 291

[44] Ibidem.

[45] Art. 250 de la Loi foncière du 20 juillet 1973 « L’hypothèque est un droit réel sur un bien immobilier défini à l’article 251 ci-après et affecté à l’acquittement d’une obligation. Chaque partie de l’immeuble concerné répond de la totalité de la dette et chaque partie de la créance est garantie par la totalité dudit immeuble. »

[46] AKELE ADAU, SITA AKELE MUILA, NGOY ILUNGA, Droit pénal spécial, Kinshasa, Editions de l’Université Protestante au Congo, 2003-2004, p 32.

[47] Tribunal pour enfants de Kinshasa-Matete, RCE 11.224 du 21 Juin 2020.