Bien rédiger une clause arbitrage : 10 choses à savoir

Partager

Partager sur linkedin
Partager sur twitter
Partager sur facebook
Partager sur whatsapp

L’arbitrage est généralement considéré comme l’une des méthodes de résolution des litiges la moins coûteuse, la plus rapide et la plus confidentielle.

Cela n’est vrai que si le fondement de la procédure d’arbitrage – l’accord d’arbitrage – est correctement rédigé, valide et exécutoire.

Certes, par leur accord d’arbitrage, les parties expriment non seulement leur volonté de soumettre leur différend à l’arbitrage, mais précisent également les aspects d’une procédure qu’elles souhaitent exiger.

 Afin d’avoir une sentence arbitrale éventuellement exécutoire, la convention d’arbitrage doit être correctement rédigée.

 Il existe de nombreux exemples en ligne – il vous suffit de prendre le modèle existant, copiez / collez et adaptez-le à vos besoins. Cependant, est-ce vraiment vrai ?

Cet article fournit dix conseils sur ce qu’il faut inclure et faire attention lors de la rédaction des clauses d’arbitrage dans vos contrats.

C’est quoi la convention d’arbitrage ?

En vertu de l’article 3 de l’acte Uniforme ohada sur l’arbitrage (AUA), l’arbitrage peut être fondé sur une convention d’arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements.

Une convention d’arbitrage est un accord intervenu entre parties en vertu duquel elles conviennent de soumettre à l’arbitrage leur(s) litige(s), nés ou à naître.

Il peut s’agir soit :

  • D’une Clause compromissoire : l’accord en vertu duquel les parties ont convenu de soumettre à l’arbitrage le(s) litige(s) à naître entre elles
  • D’un Compromis d’arbitrage : l’accord en vertu duquel les parties à un litige déjà né conviennent de le régler par la voie de l’arbitrage.

Qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, vous devez veiller à :

1.    Exprimez clairement votre intention de recourir à l’arbitrage

La première étape pour bien rédiger une clause d’arbitrage consiste à ce que les parties expriment clairement leur volonté de soumettre leur différend à l’arbitrage.

N’utilisez jamais la formulation permissive comme «peut» ou «pourrait» mais utilisez plutôt les mots qui expriment des obligations juridiquement contraignantes comme «doit» ou «sera».

Avec une telle formulation, l’arbitrage est obligatoire et non facultatif.

2. Choisissez entre Arbitrage  Institutionnel ou  Arbitrage ad hoc

Il ne suffit pas de dire que le litige sera réglé par arbitrage, encore faut-il déterminer s’il s’agira d’un arbitrage institutionnel ou d’un arbitrage ad hoc.

Les parties peuvent opter pour une institution d’arbitrage qui les assistera dans les aspects logistiques de la procédure et d’autres questions pratiques. On parle alors d’arbitrage institutionnel.

Quelques exemples courants sont :

  • le Centre National d’Arbitrage et de Conciliation (CENACOM), au niveau local,
  • la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’Ohada ( CCJA), au niveau régional,
  • la Chambre de commerce internationale (CCI), la Cour d’arbitrage de Londres (LCIA), la Cour permanente d’arbitrage (le PCA), la chambre de commerce de Stockholm (SCC), le Centre d’arbitrage international de Singapour (SIAC) et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong (HIAC), etc. au niveau international.

Cette assistance se fait en contrepartie d’une somme d’argent ( frais du centre).

 L’arbitrage ad hoc est plus flexible.  Les parties ont la liberté (et l’obligation) d’organiser seules la totalité de la procédure d’arbitrage.

Elles peuvent l’adapter à leurs propres besoins. Aucune institution n’est impliquée dans le processus. Toutefois, il est recommandé aux parties de désigner un tiers, partie neutre, pour intervenir dans la sélection des arbitres si les parties ne parviennent pas à s’entendre, comme c’est souvent le cas.

 On parle alors de l’« autorité investie du pouvoir de nomination».

3.    Déterminez les règles applicables à l’arbitrage

Une fois que vous avez opté pour votre mode d’arbitrage (ad hoc ou institutionnel), il faut ensuite choisir un l’ensemble de règles applicable à votre arbitrage.

Il s’agit de prévoir le cadre procédural.

En choisissant un arbitrage institutionnel, les parties optent généralement pour un ensemble complet de règles d’arbitrage. Elles sont épargnées d’avoir à se mettre d’accord sur tous les aspects procéduraux liés à la procédure.

Chaque institution a une clause type suggérée pour les parties qui souhaitent l’inclure dans leurs contrats.

Dans le cas de l’arbitrage ad hoc, les règles prévues par l’Acte Uniforme sur l’arbitrage s’appliquent d’office si les parties ne précisent pas les règles applicables.

Les parties peuvent aussi choisir les règles d’arbitrage élaborées par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (« Règlement de la CNUDCI« ), spécialement conçu pour les arbitrages non administrés.

4.    Déterminez le Siège d’arbitrage

Le siège de l’arbitrage (le lieu de l’arbitrage) est extrêmement important.

Il détermine la loi régissant la procédure d’arbitrage (droit procédural, ou lex arbitrii).

Le siège de l’arbitrage est le siège juridique de l’arbitrage, les parties doivent donc accorder une attention particulière car le choix peut avoir des conséquences juridiques importantes.

En règle générale, à défaut de choisir un lieu dans la zone ohada, veillez à ce qu’il s’agisse d’un lieu dans une juridiction signataire de la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales (« Convention de New York« ) et dont le droit national est généralement favorable à l’arbitrage.

5.    Définir la portée de l’arbitrage

Assurez-vous de bien définir la portée de l’arbitrage.

Sauf si vous acceptez que tous les litiges, y compris les actions en responsabilité délictuelle et autres recours extracontractuels, découlant du contrat et de la relation commerciale doivent être arbitrés, assurez-vous d’exclure les différends que vous ne voulez pas voir être soumis à l’arbitrage.

Faites attention à la loi du siège. Elle peut exclure explicitement certaines matières et litiges comme inarbitrables (comme le droit de la famille et le droit du travail dans la plupart des juridictions).

6.    Définir la loi applicable

Les parties devraient également préciser la loi applicable (également connu sous le nom de «droit matériel») qui est généralement énoncée dans une clause distincte de la clause compromissoire.

Il est important de noter que la loi applicable au contrat n’est pas la même que la loi d’arbitrage ou la loi de procédure régissant l’arbitrage. Bien que les parties soient autorisées à convenir explicitement que ce sera la même loi, il est assez courant que le droit applicable soit différent du droit procédural.

7. Arbitres

Une attention particulière devrait également être accordée au mode de nomination de l’arbitre.(s) et la constitution du tribunal.

Dans la majorité des cas, la procédure sera devant un arbitre (un arbitre unique) ou un panel de trois membres (un tribunal arbitral). Le nombre doit être non pair dans tous les cas.

Le nombre d’arbitres a un impact sur les coûts globaux et la durée de l’arbitrage (trois arbitres coûteront plus cher qu’un arbitre et peuvent prendre plus de temps pour rendre une décision). Il n’est pas nécessaire de préciser le nombre d’arbitres dans la clause compromissoire.

Bien que les parties aient la possibilité de trancher cette question une fois le différend survenu, le principal inconvénient de cette approche est que si les parties ne s’entendent pas sur le nombre d’arbitres, cela entraîne des retards inutiles dans l’ensemble de la procédure.

8. Autorité investie du pouvoir de nomination

En cas d’arbitrage institutionnel, de nombreuses règles de procédure prévoient des règles par défaut pour la nomination des arbitres.

Cependant, dans un arbitrage ad hoc, il est important d’établir une méthode de sélection et de remplacement des arbitres.

En l’absence d’une telle disposition spécifique, les tribunaux du lieu de l’arbitrage peuvent avoir à intervenir pour procéder aux nominations / remplacements nécessaires car il est difficile pour les parties de s’entendre sur les arbitres une fois qu’un différend est survenu.

9. Langue

Lors du choix de la langue de procédure, les parties devraient non seulement tenir compte de la langue du contrat, mais également de la documentation connexe.

Notez que le choix d’une langue est toujours préférable à plusieurs options. Ceci est un élément facultatif, et absence d’accord explicite des parties, il appartient aux arbitres de décider de la langue de l’arbitrage.

10. Médiation / Négociations- Clauses d’arbitrage à plusieurs niveaux

Les Clauses d’arbitrage à plusieurs niveaux sont celles qui prévoient la médiation, négociations ou toute autre forme de règlement extrajudiciaire des différends (ADR) avant d’engager l’arbitrage.

Elles font souvent partie des clauses d’arbitrage rédigées de nos jours.

Il peut être utile pour les parties d’essayer de négocier le règlement de leur différend avant d’engager une procédure d’arbitrage plus longue et plus coûteuse, même si cela peut aussi simplement être une perte de temps et d’argent.

Une question importante à prendre en compte lors de l’inclusion de clauses à plusieurs niveaux est de préciser si elle est obligatoire ou facultative.. Si les parties utilisent un libellé obligatoire tel que «doit», le recours à la médiation ou aux négociations est une condition préalable à l’arbitrage. Dans ce cas, il est crucial d’inclure le délai explicite au-delà duquel le différend peut être soumis à l’arbitrage.

Si les parties utilisent un libellé tel que «peut», cela peut signifier que la médiation ou les négociations ne sont que facultatives et que les parties peuvent recourir à l’arbitrage dès que le différend est survenu.

Cette liste n’est pas exhaustive – et il existe d’autres détails et éléments facultatifs dont les parties pourraient souhaiter tenir compte.

L’Association internationale du barreau a publié les directives de l’IBA pour la rédaction des clauses d’arbitrage international, disponible ici, qui est un guide complet pour la rédaction des clauses d’arbitrage et pour s’assurer qu’il existe une clause valide et exécutoire vous donnant un accès complet à l’arbitrage une fois qu’un différend est survenu.

Sur le même sujet

Laisser un commentaire

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *