Analyse juridique sur le projet Tenke Fungurume Mining et sur les missions de la commission ad hoc au sein du cabinet du Président de la République     

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La présente étude décrit brièvement les grandes lignes du projet TENKE FUNGURUME MINING et analyse la décision N°21/030 Du 2 août 2021 portant institution, organisation et fonctionnement d’une commission Ad Hoc au sein du Cabinet du Président de la République chargée de clarification des données relatives aux ressources minérales, réserves minières et d’évaluation de l’actionnariat de la Gécamines SA dans le projet TENKE FUNGURUME Mining SA. Enfin, une série des recommandations y est assortie.

I. DESCRIPTION DU PROJET TENKE FUNGURUME MINING (TFM)

 La concession de Tenke et Fungurume, propriété jadis de l’Etat via la Gécamines, est immense et s’entend sur près de 1600 Km de colline et de vallons, renfermant sans doute l’un des plus grands gisements de cuivre et cobalt au monde. Elle est située à environ 180 Km au nord-ouest de Lubumbashi.

  1. HISTORIQUE ET CHRONOLOGIE DE LA CREATION DE TFM

La GECAMINES, connaissant des difficultés de trésorerie sans précédent, cherchait un partenaire ayant la capacité financière et technique nécessaire pour l’exploitation et le développement des concessions n° 198 dite TENKE et 199 dite FUNGURUME, renfermant d’importantes réserves des minerais riches en cuivre et cobalt.  Elle lancera, à cet effet, en 1996 un appel d’offres international. Plusieurs sociétés de droit étranger ont répondu à cet appel. Après ouverture des offres, LUNDING HOLDINGS LTD, société de droit canadien, a été sélectionné sur base de ses propositions suivantes :

  • Parts : 45% pour la GECAMINES et 55% pour LUNDING HOLDINGS LTD ;
  • Pas de porte :  deux cent cinquante millions dollars américains (250 millions USD) ;
  • Programme de production :  100.000 tonnes de cuivre et 8.600 tonnes de cobalt à partir de la 4ème année et 400.000 tonnes de cuivre par an à la dixième année ; Investissement global dollars américains un milliard huit cent millions (USD 1.800.000.000) ; Réserves présentées à l’appel d’offres : 9 millions tonnes de cuivre et 680.000 tonnes de cobalt.

C’est ainsi qu’une convention minière a été signée en date du 30 septembre 1996 entre la République, la Gécamines et la société Lundin Holdings LTD en vue de la création de la joint-venture dénommée « TENKE FUNGURUME MINING » TFM en sigle.  Dans cette convention, la Gécamines avait 45% et Lundin Holdings LTD 55%.

En 1997, Lundin payera 50 millions USD de pas de porte. Cependant, en 1999, elle usera de fausse manœuvre pour déclarer la force majeure en se fondant sur l’article 35 de la convention minière qui ne sera levée qu’en 2004.

En 2005, cette société, majoritaire dans TFM , présentera à la Gécamines une convention dite « Convention minière amendée et reformulée » (CMAR) dans laquelle les parts de Gécamines seront diminuées de 45% à 12% et ce conformément à l’instruction (surprenante et incompréhensive) du Vice- Président de la République en charge de la Commission Economique et financière du gouvernement de la Transition dans sa lettre du 20 janvier 2005. Non seulement les parts de la Gécamines ont été drastiquement minorées passant de 45 % à 17,5 % mais aussi la prime de cession ou pas de porte passera de 250 millions à 100 millions payable en plusieurs tranches alors que la valeur économique des gisements TFM était estimée à plus de 70 milliards USD minimum pour une durée d’au moins 50 ans.

En 2007, Lundin Holdings LTD n’ayant pas la capacité financière promise, fera appel à PHELPS DODGE, Société de l’Etat de New York qui cédera par la suite ses droits à la société Freeport- McMoRan, société de droit Américain, basée en Arizona.  

Le 11 décembre 2010, la République, la Gécamines, Lundin Holdings LTD et TFM signeront l’avenant n°1 à la convention minière amendée et reformulée (CMAR) de 2005 dans lequel la participation de la Gécamines dans le capital social passera de 17,5% à 20% (non diluable) et obtiendra en plus sur pied de l’article 4 de la CMAR un montant additionnel total de 30 millions USD et une redevance de plus de 150 millions USD en se basant sur des réserves prouvées de 2,5 millions de cuivre.  C’est justement sur ce point que se base les missions de la décision précitée. Nous y reviendrons un peu plus loin.

1.1. Répartition des parts dans TFM (2010)

 1. Freeport-McMoRan 56%, 2. Lundin Holdings LTD  24 %, 3. Gécamines 20 %

1.2 Cession des parts par Freeport McMoRan et Lundin Holdings

En 2016, Freeport-McMoRan a cédé la totalité de ses parts (56 %) dans TFM à China Molybdenum, société de droit chinois, pour 2,65 milliards USD. La Gécamines obtint plus de 100 millions USD pour renoncer à son droit de préemption qui lui donnait l’opportunité de racheter en premier les parts de l’un de ses associés en cas de cession.   

En 2019, Lundin Holdings LTD a fait de même en cédant la totalité de sa participation (24 %) dans TFM à China Molybdenum pour 1,14 milliard USD.

1.3 Répartition des parts dans TFM(2021)

1. China Molybdenum 80 %, 2. Gécamines 20 %

1.4 Cession totale des droits de la Gécamines dans TFM

A l’article 4 de la convention minière de 1996, l’Etat congolais s’était engagé d’accorder à la Gécamines le droit de céder définitivement à TFM, dès sa création, les concessions 198 et 199. En contrepartie de cette cession, Lundin Holdings devrait payer le pas de porte de 50 millions USD. La confirmation de cette cession définitive à TFM par la Gécamines a été acté par la Convention d’Actionnaires amendée et reformulée en son article 3.3 qui dispose : « … Gécamines a cédé à TFM, tous les droits et Titres sur le Bien. Gécamines confirme également qu’elle a remis à TFM toutes les données, informations, registres et rapports ayant trait au bien et se trouvant en possession ou sous le contrôle de la direction de Gécamines ». Par ailleurs, cette cession a été faite sous l’Ordonnance-Loi N°81-013 du 2 avril 1981 portant législation sur les mines et les hydrocarbures, qui disposait dans son article 26 que la concession était cessible à toute personne présentant les garanties exigées par les articles 7 ( concernant les critères de l’éligibilité ) et 22 b ( concernant l’obligation de démontrer l’existence d’un gisement ) , sous réserve de l’Autorisation du Ministre ayant les Mines dans ses attributions et après avis du Services des Mines.

       1.4.1 Irrévocabilité de la Cession

En se fondant sur l’article 182 du code minier, tel que modifié et complété à ce jour, qui dispose « Les droits miniers et les autorisations d’exploitation de carrière permanente en cours de validité peuvent faire l’objet d’une cession totale ou partielle. Cette cession est définitive et irrévocable dès l’endossement du titre. En l’absence de dispositions contraires, le droit commun sur la cession s’applique », que l’on peut confirmer de l’irrévocabilité de la cession par l’Etat des droits et titres miniers à TFM.  En conséquence, seuls les cours et tribunaux peuvent en principe procéder à l’annulation, la résolution et / ou la résiliation d’une telle cession.

Cependant, l’Etat congolais peut, en se basant sur le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles, consacré par l’article 9 de la constitution du 18 février 2006 qui dispose que « l’Etat exerce une souveraineté permanente notamment sur le sol, le sous-sol, les eaux et les forets… », en reprendre le contrôle sous certaines conditions. 

1.4.2. Principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles

Forgée à partir de 1952 sous l’impulsion notamment de certains Etats d’Amérique latine et consacrée par la Résolution 1803 (XVII) de 1962 de l’Assemblée générale des Nations-Unies, la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, composante du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, est devenue, à la suite d’une lente évolution, un principe bien établi du droit international contemporain et sans doute l’un des plus controversés.

 Elle peut être définie comme la notion selon laquelle : « L’Etat décide en dernière instance et en toute indépendance du sort des ressources naturelles qui se trouvent sur son territoire et des activités économiques qui s’y exercent ». (Salmon J, Dictionnaire de droit international public)

La souveraineté permanente sur les ressources naturelles tend à confirmer avec force que l’Etat dispose des pouvoirs souverains permanents, constants, exclusifs et inaliénables sur ces ressources naturelles et les activités économiques y reliées. Parmi ces pouvoirs souverains, il est possible de distinguer les pouvoirs d’impérium et les pouvoirs de dominium de l’Etat sur les ressources naturelles.  

a. Le pouvoir de dominium et d’impérium sur les ressources naturelles

Le principe de la souveraineté permanente confère à l’Etat à la fois des pouvoirs de dominium et d’impérium sur les ressources naturelles. Le pouvoir de dominium confère à l’Etat des droits de nature « réelle », similaires aux droits d’un propriétaire sur ses biens, tels que « le droit de disposer de » ses ressources naturelles. L’Etat peut concéder certains des droits qui y sont attachés par exemple le droit de propriété ou le droit d’exploitation et de jouissance, à un autre Etat ou à des particuliers nationaux ou étrangers.

Quant au pouvoir d’impérium, il constitue un pouvoir de commandement, d’autorité suprême, qui découle de la notion de souveraineté elle-même. Il investit l’Etat de l’autorité suprême sur les ressources naturelles qui se trouvent sur son territoire. Les actes de puissance publique sur ces ressources ne sont soumis à aucun autre pouvoir de même nature. C’est justement en raison du pouvoir d’impérium que la souveraineté de l’Etat sur les ressources naturelles est qualifiée de « permanente ». (Laetitia Sakai, Souveraineté permanente sur les ressources naturelles et protection internationale des Droits de l’Homme, 2017).

b. Les droits issus du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles 

En vertu de ce principe, l’Etat dispose d’un certain nombre de droits sur ces ressources notamment le droit de contrôler et de règlementer, le droit d’exploiter et de prospecter librement, ou encore le droit de disposer, de mettre en valeur. Parmi ces droits figurent également celui de faire appel à des investissements étrangers, ainsi que le droit de nationaliser et d’exproprier. Ceci a été précisé dans la Résolution 1803 de 1962 de l’Assemblée générale des Nations-Unies (Résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962, préambule, paragraphe 2-4).

Le droit de disposer, de nationaliser et d’exproprier les ressources naturelles

Le droit de l’Etat de disposer de ses ressources naturelles correspond au droit de conclure des contrats et de traités qui concèdent le droit de propriété, ou le droit d’exploiter et d’utiliser les ressources naturelles (droits dits d’Usus et de fructus), c’est-à-dire les droits émanent de son pouvoir de dominium. Une fois que l’Etat concède ces droits à travers des contrats et des traités, il a également le droit de nationaliser ou d’exproprier les ressources naturelles, voire de faire un usage de son droit de réquisition en période de guerre. L’Etat a ainsi le droit de reprendre ses droits issus de son pouvoir de dominium, dans le cas où ces ressources sont contrôlées par d’autres acteurs publics ou privés, mais à condition d’accorder au propriétaire une indemnisation prompte, juste et adéquate selon la Résolution 1803, Paragraphe 4.

Le droit de nationaliser et le droit d’exproprier ont été désignés comme de droits basics et corollaires, dérivant du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, étant donné que ces droits autorisent l’Etat à résilier des contrats ou même des traités avec d’autres Etats. Cependant, l’Etat ne peut se prévaloir de son droit de nationaliser et d’exproprier que pour des raisons d’utilité publique ou d’intérêt général. ( Hossain.K, Permanent Sovereignty over Natural Resources in  international law-Principle and Prictice, 2014 ).  

c. Illustrations de la mise en pratique de ces droits sur le plan international

Le droit de l’Etat de nationaliser et d’exproprier , ainsi que son  obligation d’offrir une indemnisation prompte, juste et adéquate au propriétaire , ont été reconnus comme des normes coutumières du droit international par la Cour internationale de Justice dans l’affaire Anglo-Iranian  Oil Company  en 1952  ( L’affaire portait sur la nationalisation par l’Iran de la compagnie pétrolière britannique Anglo-Iranian Oil Company ) et des importances sentences arbitrales British Petroleum Exploitation Company Limited c. Gouvernement Lybien   en 1973, Texaco-Calasiatic, c. Gouvernement Lybien en 1977 , Libyan America Oil Company ( Liamco ) en 1977,  Aminoil c. Koweit en 1982, etc.

1.4.3. Nationalisation ou expropriation de Tenke Fungurume Mining

Il découle de ce qui précède que l’Etat pourrait lever l’option finale, se fondant sur l’article 9 de la constitution consacrant le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et de la Résolution 1803 des Nations-Unies, de nationaliser et exproprier la société Tenke Fungurume Mining « TFM » pour des raisons d’utilité publique ou d’intérêt général tout en payant une indemnité prompte, juste et adéquate qui pourrait s’élever à plusieurs milliards de dollars américains. Nous pensons que cette indemnisation pourrait se chiffrer pour TFM à plus 15 milliards USD.

1.5 Production de TFM et Investissement

TFM a commencé sa production en 2009. En 2020, TFM a produit environ 182.600 tonnes de cuivre et 15.400 tonnes de cobalt. Actuellement, TFM est le plus grand investissement privé dans notre pays avec montant cumulé de plus de 5 milliards USD.

II. ANALYSE DE LA DECISION N° 21/ 030   PORTANT CREATION D’UNE COMMISION AD HOC

2.1 Clarification des réserves prouvées et probables de TFM et Reconstitution des droits de la Gécamines

Les missions de la commission ad hoc se basent sur la combinaison de l’article 1 de l’avenant n°1 à la convention des actionnaires amendée et reformulée (CAAR) et de l’article 4 de l’avenant n°1 à la convention minière amendée et reformulée (CMAR) qui disposent dans des termes identiques ce qui suit :

« … En outre, TFM, paiera à Gécamines les montants additionnels suivants :  Un montant additionnels de 30 millions USD lorsque les seuils de production atteindraient 500.000 à 2.500.000 de tonnes de cuivre … Une redevance supplémentaire de 1,2 million USD pour toute 100.000 tonnes de réserves additionnelles de cuivre au moment où de nouvelles réserves sont constatées au-delà des réserves de cuivre d’environ 2,5 millions de tonnes de cuivre calculées jusqu’ici (2010) …Cette redevance supplémentaire sera payée sur les réserves prouvées et les réserves probables récupérables calculées conformément aux normes internationales en la matière… »

2.2. Analyse et interprétation

De manière simple, la commission poursuit deux objectifs à savoir :

  1. Récupérer 20 millions USD sur les 30 millions USD (montant additionnel) devant être payé à Gécamines toute les fois que la production dépasserait les seuils tels que fixés.
MONTANT ADDITIONNEL : 20 MILLIONS USD

2. Obtenir les vraies données sur les réserves prouvées de TFM qui sont actuellement estimées à plus de 18 millions de tonnes de cuivre et plus de 1,8 millions de tonnes de cobalt. Les réserves prouvées et probables de TFM peuvent éventuellement atteindre plus de 25 millions de tonnes ce qui permettrait à Gécamines d’entrer dans ses droits de percevoir une redevance supplémentaire à plusieurs millions USD.

Hypothèse : 18.000.000 tCu – 2.500.000 tCu = 15.500.000 tonnes de cuivre représentant les réserves additionnelles. Ainsi, la Gécamines pourrait donc percevoir un montant compris entre 180 à plus de 260 millions USD au titre de redevance additionnelle si les réserves prouvées et probables atteignent plus de 25 millions de tonnes de cuivre.

 REDEVANCE SUPPLEMENTAIRE : 180 MILLIONS A +DE 250 MILLIONS DE DOLLARS AMERICAINS

TABLEAU ILLUSTRATIF SELON L’HYPOTHESE LA PLUS CONSERVATRICE EN TERMES DE RESERVES PROUVEES

Réserves prouvées en 2010Réserves prouvées selon les estimations actuellement Réserves additionnelles après soustraction de 2,5  sur les 18 MTMontant de la redevance supplémentaire/1,2 millions USD pour 100.000 tonnes réserves additionnelles
2,5 millions de tonnes de cuivre18 millions de tonnes de cuivre15,5 millions de tonnes de cuivremillions USD

3. EVALUATION DE L’ACTIONNARIAT DE GECAMINES DANS TFM

Cette évaluation ne pourrait s’opérer que par l’entremise d’un audit externe commandé par la Gécamines et approuvé par China Molybdenum, son associé et ce conformément à la Convention d’Actionnaires amendée et reformulée et aux dispositions statutaires de TFM. 

III. OBSERVATIONS

3.1  ANALYSE FFM0 (SWOT) DE LA DECISION

  1. Force : La création de la commission Ad Hoc est une initiative appréciable et tend à matérialiser la ferme volonté de renégocier les contrats miniers afin de faire bénéficier tant à cette société qu’à la population les dividendes économiques et financiers de l’industrie minière.
  2. Faiblesse : Tenant compte des aspects juridiques, il est fort probable que la commission éprouve des difficultés à atteindre ses objectifs du fait que l’Etat congolais, ne faisant plus partie de TFM, ne peut contraindre ni obliger China Molybdenum de payer à Gécamines ses droits tels que démontrés. Par ailleurs, la société d’Etat, transformée depuis 2009 en société commerciale, la plaçant dans un régime du droit privé, est tenue suivant les dispositions de la Convention d’Actionnaires amendée et reformulée en son article 16.1 de privilégier un règlement amiable puis par la suite de soumettre le différend avec Molybdenum à l’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, à Paris, France selon l’article 16.2. Cette procédure est longue et dispendieuse.
  3. Menace : TFM étant une mine stratégique pour la Chine dans sa quête de sécurisation des métaux critiques et stratégiques liés à la transition énergétique et à la révolution des transports électriques, il est fort à penser qu’une décision ultime  tendant à la nationalisation et expropriation  de TFM  pourrait engendrer à terme une crise diplomatique entre Kinshasa et Pékin qui pourrait percevoir dans cette décision unilatérale une volonté de nuire aux intérêts chinois par le fait que cette question n’avait jamais été porté du temps de FreeportMcMoRam et Lundin Holdings. Par ailleurs, cette décision pourrait inciter China Molybdenum à geler son ambitieux plan d’investissement de 2,5 milliards USD afin de doubler sa production de cuivre et cobalt (400.000 t Cu et 35.000 t Co) d’ici 2023. Ce qui serait préjudiciable pour la RDC en termes d’emplois, taxes, impôts et redevances.

Cette décision pourrait en outre déboucher à un boycott des produits miniers de la RDC par la Chine qui s’avère être son premier partenaire commercial et la première destination de ses exportations des produits miniers entrainant au passage un déficit de sa balance de paiement et une chute drastique de devises étrangères.

L’on peut aussi craindre une détérioration du climat des affaires ainsi qu’un mauvais classement dans le Fraser Institute qui classe les juridictions minières en fonctions de critères bien définis. Enfin, une fuite de capitaux et un gel des projets miniers pourraient être observés, ce qui aura pour conséquence la déliquescence du secteur minier congolais.

4. Opportunité : La RDC pourrait trouver par le biais de cette redevance supplémentaire une source de financement.

Par Maître Emmanuel NGOIE KAZADI

Avocat au Barreau du Haut/Katanga

Fondateur de TGS NGOIE & PARTNERS LAW FIRM

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