Bras de fer entre l’IGF et le ministre de l’EPST sur la prétendue tentative de détournement des frais des prestataires au TENAFP : Tout savoir sur la notion de tentative punissable en droit congolais

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Point n’est besoin de rappeler le bras de fer opposant l’Inspection Générale des Finances (IGF) et le Ministre national de l’Enseignement Primaire, Secondaire et Technique (EPST) au sujet de la bancarisation de paiement des frais des prestataires au Test National de fin d’études Primaires (TENAFP actuellement ENAFP) estimés à hauteur de 16 millions de dollars américains.

À ce sujet, les uns penseraient à une prétendue tentative de détournement des derniers publics. Alors qu’il est hors de question pour les autres.

De ce fait, nous allons tenter de rencontrer la question de droit relative à la tentative punissable en droit positif congolais.

En effet, l’article 4 du Décret du 30 Janvier 1940 tel que modifié et complété à ce jour portant Code pénal congolais dispose comme suit :

« Il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l’infraction a été   manifestée par des actes extérieurs, qui forment un commencement d’exécution de cette infraction et qui n’ont été suspendus ou qui n’ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur…»

De la lecture de cette disposition, il ressort qu’au niveau de ses éléments constitutifs, la tentative punissable suppose la réunion de trois conditions cumulatives, à savoir :  la résolution de commettre une infraction (1) ; des actes extérieurs qui forment un commencement d’exécution (2) et l’absence de désistement volontaire (3).

 L’analyse de chacun de ces éléments constitutifs s’impose infra.

 1. LA RÉSOLUTION POUR LA PERSONNE DE COMMETTRE UNE INFRACTION

Pour pouvoir parler de tentative punissable, il faut savoir prouver une intention : la recherche d’un résultat, la résolution précise de commettre une infraction déterminée. L’article 4 mentionné ci-dessus précise en effet qu’il s’agit du commencement d’exécution de l’infraction. Ainsi, la résolution n’est pas incriminée en elle-même : elle doit concerner une infraction en particulier. Il n’y a pas en soi de tentative punissable : il n’y a que des tentatives de vol, de meurtre, etc.

Par conséquent, ne suffiraient à fonder la responsabilité de l’agent ni l’acceptation de la

réalisation éventuelle de l’infraction ni l’intention vague de se livrer à une activité délictueuse déterminée. Il s’ensuit que les infractions non-intentionnelles, qui sont par définition le résultat notamment d’un défaut de précaution, d’imprudence ou de négligence, sont incompatibles avec la notion de tentative punissable. On ne conçoit pas d’avantage la tentative d’un délit d’omission.

La preuve de cette intention, distincte du commencement d’exécution, n’est pas toujours aisée. Elle résultera des faits eux-mêmes lorsque, par exemple, un individu est surpris au moment où il met la main dans le sac de quelqu’un. Par contre, dans les cas où la résolution criminelle n’apparaît pas, il faudra voir les circonstances de fait ou les aveux de l’inculpé le cas échéant.

 2. DES ACTES EXTÉRIEURS QUI FORMENT UN COMMENCEMENT D’EXÉCUTION

Au niveau de l’acte matériel, l’article 4 du Code pénal précité exige des « actes extérieurs qui forment un commencement d’exécution ». Cette condition exclut d’emblée la tentative punissable en matière d’omission et nous oblige à faire deux distinctions : d’une part, entre les actes préparatoires et les actes d’exécution et d’autre part, entre l’exécution de l’infraction et l’infraction elle-même.

Concernant la première distinction, la différence entre actes préparatoires et actes d’exécution se situe dans le fait que, pour les premiers, l’agent prépare la commission de l’infraction en se procurant les moyens mais ne manifeste pas avec certitude son intention de la commettre alors que les seconds constituent la concrétisation, la mise en œuvre, de la résolution criminelle.

Cette différence peut être très minime et la frontière entre les deux est souvent difficile à tracer. 

 3. L’ABSENCE DE DÉSISTEMENT VOLONTAIRE

Au regard de l’article 4 in fine précité, l’interruption du projet criminel est actuellement une condition qui relève de la nature même de la notion de tentative.

Cette interruption s’apprécie en fonction de l’infraction consommée, d’où l’importance de déterminer ses éléments constitutifs.

Pour que la tentative soit punissable, l’interruption doit résulter de «circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur » Cela reflète les choix de politique criminelle du législateur qui espère ainsi inciter l’agent à empêcher les conséquences potentiellement funestes de son action.

Autrement dit, le but est d’encourager le désistement volontaire en assurant l’impunité des actes d’exécution accomplis à condition que ces actes ne constituent pas en eux-mêmes une infraction consommée.

 Lorsque la preuve du désistement volontaire a été établie, peu importe les motifs qui ont déterminé l’agent à agir de la sorte, l’infraction n’est pas constituée.

Toutefois, cet abandon volontaire doit être spontané et non pas motivé par des circonstances extérieures comme par exemple l’arrivée de la police, la réaction de la victime ou le voleur qui prendrait peur et s’enfuirait après avoir entendu du bruit. Il n’y a pas non plus désistement volontaire car, la cause de sa renonciation consistait en une circonstance indépendante de sa volonté : si des objets intéressants s’y étaient trouvés, il y a fort à parier qu’il n’aurait pas renoncé à son projet criminel.

Il convient toutefois de faire une distinction entre le désistement volontaire et le repentir actif : pour que le premier soit pris en compte, il doit avoir lieu avant que l’infraction ne soit consommée alors que le second concerne la réparation par l’auteur du dommage qu’il a causé à la victime.

Par ailleurs, sauf dans des circonstances exceptionnelles, l’infraction subsiste dans le cas du repentir actif, qui sera tout au plus considéré comme une circonstance atténuante.

Enfin, il est à souligner que la tentative d’une infraction est punie de la même peine que l’infraction consommée.

C’est-à-dire, si par exemple l’infraction tentée est punissable de 5 ans de servitude pénale et que le juge établi une tentative de commission de cette infraction dans le chef d’une personne, celle-ci sera punie de 5 ans de servitude pénale et ce, sans préjudice des circonstances atténuantes, lesquelles sont de l’appréciation souveraine du juge mais avec motivation.

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