Récentes ordonnances de nomination : Quid de la validité du contreseing du Ministre de l’intérieur et sécurité ?

INSTITUTIONS

En date du 17 juillet 2020, son Excellence Félix-Antoine TSHISEKEDI TSHILOMBO, Chef de l’État et Président de la République Démocratique du Congo avait signé une série d’ordonnances portant mise en place au sein des forces armées et des nominations dans la magistrature, notamment à la Cour constitutionnelle, Conseil d’État, Cour de cassation, Cours d’appel, Tribunaux de grande instance ainsi que dans les Parquets rattachés à ces juridictions.

Ces ordonnances signées par le Chef de l’État ont été contresignées par le Vice-Premier ministre, Ministre de l’Intérieur, Sécurité et Affaires coutumières, Son Excellence Gilbert KAKONDE qui, a agi en qualité du Premier ministre intérimaire, le titulaire étant en mission officielle à Lubumbashi.

Ayant appris la publication de ces ordonnances, cela n’a pas rencontré l’assentiment du Premier ministre dès son retour à Kinshasa ainsi que sa famille politique le Front Commun pour le Congo (FCC) qui, fustigent le comportement du Chef de l’État qui devrait consulter le Premier ministre car ces ordonnances ne sont pas passées en Conseil des ministres, ni devant le Conseil supérieur de la défense et le Conseil Supérieur de la Magistrature d’une part, et d’autre part, ils soutiennent que, le contreseing n’est pas valable car, le Premier ministre intérimaire n’a pas été autorisé à poser un tel acte.

Que dire alors des prérogatives de la nomination des magistrats et officiers de l’armée (1), de l’intérim du Premier ministre (2) et de la validité du contreseing (3).

  1. Prérogatives de la nomination des magistrats et officiers généraux & supérieurs de l’armée

Parmi les prérogatives exclusives du Président de la République, la Constitution en son article 81 alinéa 1èr points 2 & 3 lui reconnait les pouvoirs par ordonnance de nommer, relever de leurs fonctions et, le cas échéant révoquer, sur proposition du Gouvernement délibéré en conseil des Ministres les officiers généraux et supérieurs des forces armées et de la police nationale, le Conseil supérieur de la défense entendu, le Chef d’état-major général, les chefs d’état-major et les commandants des grandes unités des forces armées, le Conseil supérieur de la défense entendu.

Ces ordonnances du Président de la République intervenues en la matière sont contresignées par le Premier ministre.

Il en est de même de l’article 82 de la même Constitution, qui reconnait au Chef de l’État les pouvoirs de nommer, relever de leurs fonctions et, le cas échéant révoquer par ordonnance, les magistrats du siège et du parquet sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature. Ces ordonnances doivent également être contresignées par le Premier ministre.

La Constitution de la RDC répartie bien les compétences exclusives du Président de la République et du Premier ministre (le Gouvernement). Les pouvoirs du Chef de l’État sont prévus aux articles 78 à 89 de la Constitution, tandis que ceux du Premier ministre sont prévus aux articles 90 à 95. Il ne s’agit pas vraiment du partage des pouvoirs, car le Premier ministre ne fait que contresigner (authentifier la signature du Chef de l’État).

Aux articles 92 alinéa 3 de la Constitution et 9 de l’ordonnance n° 20-016 du 27 mars 2020 portant organisation et fonctionnement du Gouvernement, modalités de collaboration entre le Président de la République et le Gouvernement ainsi qu’entre les membres du Gouvernement, le Premier ministre nomme, par décret délibéré en Conseil des ministres, aux emplois civils et militaires autres que ceux pourvus par le Président de la République.

Il faut souligner aussi que, l’article 91 détermine les compétences partagées entre la Président de la République et le Gouvernement. Ce dernier définit, en concertation avec le Président de la République la politique de la nation et en assume la responsabilité. La défense, la sécurité et les affaires étrangères sont des domaines de collaboration entre le Président de la République et le Gouvernement.

Ces compétences partagées impliquent que, le Président de la République est dans l’obligation de consulter à tout moment le Premier ministre pour prendre une décision en matière de la défense, la sécurité et les affaires étrangères. Par contre, la nomination des magistrats ou officiers généraux et supérieurs de l’armée n’est pas une compétence de collaboration, mais c’est une des prérogatives exclusives du Président de la République. Le Premier ministre ne fait que contresigner la décision du Chef de l’État, mais n’intervient pas dans la prise de décision.

  1. De l’intérim du Premier ministre

Le Professeur LEMBELEMBE NKASHAMA NKELA Emmanuel Guérin, Conseiller nommé au Conseil d’État dans son cours de Droit administratif définit l’intérim comme une situation administrative dans laquelle est placée une autorité administrative appelée à remplacer le titulaire désigné à un poste déterminé lorsque celui-ci se trouve soit absent de son poste, soit empêcher d’exercer sa fonction (cas de maladie, de suspension, de révocation, de décès, de mutation, des missions de service, etc…).

A la différence de la compétence dont l’autorité est investie par la loi, l’intérim n’exige pas nécessairement qu’il soit prévu au préalable par un texte légal, l’intérim peut être organisé par un texte réglementaire, une note de service ou encore une simple lettre de désignation de l’intérimaire. La situation de l’intérimaire est une situation précaire et provisoire ; précaire, car il peut être retiré à tout moment par l’autorité hiérarchique compétente ; provisoire, du fait que le retour du titulaire à son poste ou la nomination à titre définitif d’un autre titulaire met fin à la situation d’intérim.

Dans le Gouvernement, la question d’intérim est traitée à l’article 90 alinéa 3 de la Constitution qui prévoit que le Gouvernement est dirigé par le Premier ministre, Chef du Gouvernement. En cas d’empêchement, son intérim est assuré par le membre du Gouvernement qui a la préséance. A l’alinéa quatrième, en dehors le cas de l’intérim prévu à l’alinéa 3 du même article, le Premier ministre peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres.

Conformément à l’ordonnance n° 20-017 du 27 mars 2020 fixant les attributions des ministères, c’est le Ministre de l’intérieur, sécurité et affaires coutumières qui a la préséance par rapport aux autres Ministres. C’est donc lui, qui de jure doit assumer l’intérim du Premier ministre, à son absence, c’est un autre Vice Premier ministre ou Ministre.

En effet, l’article 16 de l’ordonnance n° 20-016 du 27 mars 2020 portant organisation et fonctionnement du Gouvernement, modalités de collaboration entre le Président de la République et le Gouvernement ainsi qu’entre les membres du Gouvernement dispose qu’à moins qu’il n’assume l’intérim du Premier ministre en cas d’empêchement ou qu’il ne soit spécialement mandaté par lui, le Vice-premier ministre exerce en temps normal les seules attributions qui sont de son ressort.

La combinaison des articles sus-évoqués ainsi que la doctrine nous permet de dire que le Ministre de l’intérim, sécurité et affaires coutumières, Excellence Gilbert KANKONDE assumait l’intérim du Premier Ministre conformément à la Constitution (étant en mission officielle à Lubumbashi).

  1. Validité du contreseing du Vice-Premier ministre, Ministre de l’Intérieur, Sécurité et Affaires coutumières

Traiter de la validité du contreseing du Vice Premier ministre, Ministre de l’Intérieur, Sécurité et Affaires Coutumière, nous renvoie à parler de son intérim. Il s’agit de l’intérim de droit ou de fait (par délégation des pouvoirs).

Étymologiquement, le mot contreseing vient du latin contra, vis-à-vis, en face de, et de signare, marquer d'un signe, sceller, signaler, lui-même dérivé de  signum, signe. On appelle contreseing une seconde signature qui sert à authentifier la signature principale et à marquer son engagement en s'en déclarant solidaire. Le contreseing est l'action de signer un acte et valider ainsi une autre signature. Le contreseing peut permettre d'authentifier la signature précédente, d'endosser éventuellement la responsabilité et l'exécution de l'acte juridique.

Le contreseing est la formalité par laquelle une personne ayant reçu qualité pour le faire, atteste de l'authenticité de la signature apposée sur un document par une autorité sur un acte public.

Il faut noter que, le contresignataire n'est donc pas coauteur de l'acte contresigné. Le contreseing correspond à une règle de forme et non à une règle de compétence. En conséquence, la présence sur un acte d’un contreseing qui n’était pas requis n’affecte pas la légalité de cet acte.

L’intérim prévu à l’article 90 alinéa 2 de la Constitution est de droit. C’est-à-dire qu’en cas d’empêchement du Premier ministre, le Vice-Premier ministre ayant la préséance assume l’intérim.  Ce dernier confère à l’intérimaire le plein pouvoir de poser tous les actes comme le Premier Ministre et n’a pas besoin d’une délégation expresse (avec limitation des actes à poser) des pouvoirs par ce dernier.

Dans les ordonnances du 17 juillet 2020, le Vice Premier ministre, Ministre de l’Intérieur, sécurité et affaires coutumières a agi en tant que Premier ministre intérimaire pour authentifier la signature du Président de la République. Il n’a pas pris une décision en tant que Premier ministre dans ses attributions règlementaires, mais il agit en contreseing d’une décision du Chef de l’État.

Plusieurs cas de figure nous enseignent plus, il en ainsi des ordonnances-lois n°18/003 du 13 mars 2020 fixant la nomenclature des droits, taxes et redevances du Pouvoir Central et  n°18/004 du 13 mars 2020 fixant la nomenclature des droits, taxes, impôts et redevances de la Province et de l’Entité territoriale décentralisée ainsi que leur modalités de répartition qui étaient signées par le Président de la République honoraire, Son Excellence Joseph KABILA KABANGE et contresignées par le Vice-Premier ministre, Ministre des Voies et communications, Son Excellence MAKILA SUMANDA en sa qualité du Premier ministre intérimaire (le titulaire étant dans un cas d’empêchement : mission officielle).

En date 22 juin 2018 par ordonnance n°18/044, le Président de la République de l’époque, Son Excellence Joseph KABILA KABANGE avait nommé des Premiers Avocats généraux et des avocats généraux près la Cour Constitutionnelle, laquelle ordonnance fut contresignée par le Vice Premier ministre, Ministre des Affaires étrangères, Excellence Léonard SHE OKITUNDU, Premier Ministre intérimaire car, le Premier ministre était empêché (en mission officielle).

Donc, lorsqu’un Vice-Premier ministre ou un Ministre agit comme intérimaire conformément à l’article sus visé, il pose pleinement tous les actes du Premier ministre sans ambages, dont notamment, le contreseing des ordonnances visées aux articles 81 et 82 de la Constitution.

Ce cas est loin d’être dans un intérim de facto, de délégation des pouvoirs. Dans ce cas, le Premier Ministre limite ou détermine les pouvoirs que son intérimaire devra agir. Dans le cas où ce dernier agit ultra petita, le Premier Ministre peut mettre en cause ces ordonnances de contreseing car, l’intérim n’ayant pas reçu le pouvoir de le faire.

Le contreseing de ces ordonnances est valide car, le VPM a agi comme Premier ministre intérimaire.

Ces ordonnances sont-elles anticonstitutionnelles ?

Les ordonnances signées en vertu des articles 81 et 82 de la Constitution sont conformes à la Constitution pour plusieurs raisons :

  • Pour la nomination des officiers de l’armée, le Conseil Supérieur de la défense que le Chef de l’État avait présidé en sa qualité du Commandant Suprême des forces armées avait été entendu ;
  • Pour la nomination des magistrats, le Conseil Supérieur de la Magistrature avait été entendu et ces ordonnances ont été discutées en Conseil des ministres ;
  • Ces ordonnances ont été contresignées par le Premier ministre, notamment le VPM de l’intérieur qui assumait l’intérim légal conformément à la Constitution.

Comment ces ordonnances peuvent-elles être attaquées ?

Ces ordonnances étant conformes à la Constitution, elles ne peuvent être annulées que devant le Conseil d’État.