Lecture juridique du procès Kamerhe (Me TUENDIMBADI KAPUMBA Evariste)

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« Prouver au-delà du doute raisonnable in tempore suspecto la matérialité des faits incriminés repris sur des écrits officiels établis in tempore non suspecto. »
Être juge pénal ou membre de la composition lors d’un procès politique et fortement médiatisé n’est pas chose facile. Le juge pénal chargé non seulement d’instruire la cause VK et consorts, mais aussi de se livrer à un exercice assez délicat : dire le droit hic et nunc pour des faits datant de 2018-2019 au-delà du doute raisonnable.
A priori nous avons levé l’option pour une lecture juridique d’un procès pénal mais aussi pour un procès politique et qui se
voudrait être le procès de toute l’Opposition républicaine et non républicaine, quelques lignes pourront compléter notre étude.

1. Un programme inconstitutionnel

Le Président de la République Félix-Antoine Tshisekedi lance dès l’entame de son mandat un programme de 100 jours à impact social, s’arrogeant ainsi les prérogatives constitutionnelles du Gouvernement. S’il est vrai que la violation de la Constitution demeure probable, l’élément intentionnel ferait défaut dans le chef du président de la République car son intention était d’améliorer le vécu quotidien des congolais.
La configuration politique du Congo ne permet pas au Président de la République de donner des injonctions ou instructions aux Ministres du gouvernement car la gestion quotidienne de l’Etat revient au Premier Ministre, seul politiquement comptable devant le Parlement. Il a fallu 6 à 7 mois pour installer le gouvernement pléthorique et un cabinet présidentiel doté de 100 conseillers, aux rémunérations équivalentes aux ministres. Je laisse les soins aux économistes le débat sur la redistribution des revenus et des choix politiques à opérer en période de crise économique.

2. le Procès Kamerhe

Deux prévenus de taille à savoir le Directeur de Cabinet en fonction du Chef de l’Etat Vital Kamerhe et Monsieur Jammal Samih, qui est poursuivi au titre de Gérant de la Société SAMIBO SPRL.

Deux préalables sur la forme :

– Le bénéficiaire du contrat est la société SAMIBO SPRL. La Citation à prévenus renseigne que Monsieur Jammal est poursuivi en qualité de Gérant de la société. Or en droit pénal congolais, la personne morale ne délinque pas. La personne Jamal et le Gérant de la société Samibo constituent en droit deux entités différentes. Le Juge pénal devrait statuer sur la recevabilité de
l’action in limine litis si l e prévenu Jammal soulevait l’exception . Le Procès serait clos !

Le Directeur de Cabinet Vital Kamerhe a agi sur instructions du Chef d’Etat en violation de la Constitution. Les faits mis à sa charge renvoient au Président de la République. Si ce dernier bénéficie des garanties procédurales pour sa mise en accusation, il revient au Procureur saisi de l’affaire VK d’interagir avec le Procureur Général près la Cour Constitutionnel d’ouvrir une information en requérant l’autorisation du Parlement ( 2/3) pour la mise en accusation du Président de la République. Une exception d’inconstitutionnalité par voie d’exception aux fins de surseoir à la présente procédure serait salutaire pour le prévenu car ce sont les actes du Chef d’Etat qui sont jugés.

A. Une instruction embryonnaire

La célérité avec laquelle le MP a fixé le dossier devant le juge pénal nous laisse pantois. Après son audition record de 8 heures, Vital Kamerhe est placé en détention préventive. Il en est de même de Jammal, le gérant de la société Samibo.

Le vrai débat en droit pénal porte sur les éléments factuels (Matérialité des faits) et le débat juridique intervenant après pour la mise en application du droit au cas d’espèce. Il faut prouver les faits sans le moindre doute !

I. Les faits reprochés sont non-concordants

Les faits incriminés mis à charge de deux prévenus datent de 2018-2019. Le Ministère public (MP) peine à soutenir son accusation.
L’impression laissée au début de l’instruction renseigne que la stratégie du MP reposait sur l’irrégularité du contrat initial, des
avenants, des courriers contradictoires du DGCMP, bref la procédure de passation des marchés publics. L’instruction a relevé la non-concordance des faits.
On observe des parjures en cascade qui auraient pu être exploités par les Avocats de la défense en saisissant le juge pénal en procédure de flagrance devant le même juge instruisant pour parjure. Le Ministre honoraire BITAKWIRA lors de sa déposition jure qu’il n’a jamais existé des contrats et qu’aucune écriture (avenant) ne portait  sa signature. Après confrontation avec le prévenu Kamerhe, il reconnaît avoir signé un projet d’avenant et assume.

Le Directeur de la DGCMP réfute avoir autorisé un contrat de gré à gré verbalement. La DGCMP à qui la Présidence a demandé un avis de non-objection disposait des prérogatives légales pour rejeter la demande lui adressée par la Présidence.
Le marché de gré à gré comporte le risque de surfacturation et du clientélisme. Raison pour laquelle, ce marché est réservé à titre exceptionnel à certains marchés non énumérés par la Loi. De préférence, c’est par appel d’offres que l’on est sûr de combattre les surfacturations et le clientélisme. Tel n’a pas été le cas des marchés attribués à la Société SAMIBO SPRL.
Confronté à ses écrits, le Directeur DGCMP se contredit formellement.

II. Le débat inopérant sur la régularité des marchés publics

L’auteur du programme de 100 jours est le Président de la République qui a instruit inconstitutionnellement les Ministres
concernés ainsi que tous les services publics de l’Etat à exécuter d’urgence les décaissements des sommes allouées à la société Samibo.
Le droit pénal est jaloux de sa souveraineté (autonomie). Les Ministres de Budget et des finances ont reconnu lors de leurs
dépositions l’existence de la possibilité de régularisation des contrats pour les procédures d’urgence .
Autrement dit, le débat autour de la régularité du contrat signé, des avenants et des courriers contradictoires du DGPMC devient inopérant devant le juge pénal dès lors que la pratique des autorités ayant en charge la chaîne des dépenses l’a approuvé. Ceci revient à dire que selon la pratique acceptée dans les finances publiques ( coutume : source de droit non-écrite) dans la chaîne des dépenses que les décaissements peuvent être réalisés sans même que le contrat soit régulier .
Il reviendra à l’administration de régulariser ultérieurement. Cette procédure peut se faire verbalement ou même par simple écrit.
L’essentiel dans un contrat est la conjonction des volontés des parties portant sur un objet précis et un prix fixé.

III. La Banque centrale gardienne des revenus de l’Etat

La voix autorisée de la BCC est le gouverneur Deo Gratias MUTOMBO qui a reconnu que les décaissements ont été faits via le
système informatisé interbancaire. Le paiement devrait selon les dires du Ministre de Finances Yav être provisionné dans les livres ouverts à l’ECOBANK pour le compte de la société SAMIBO.

La Rawbank a préféré provisionner les comptes de la société SAMIBO ouverts dans ses livres plutôt que ceux de l’ECOBANK.
Probablement pour des frais bancaires à gagner (Sic !), mais le paiement reste non-dubitatif et le bénéficiaire connu.
La Banque Centrale affirme avoir payé 57. Millions de USD en plusieurs fois selon les pièces communiquées.

Le Conseiller Principal Marcellin Bilomba relève que 66 Millions de USD ont été décaissés.
Le MP affirme en début de procès que la Société Samibo a perçu la totalité de 48.831.148 Millions USD cash (citation à prévenu RP 26.931).

IV. Le retard dans l’exécution d’un contrat ne constitue pas une infraction pénale

La Banque centrale a transmis les licences d’importations au nom de la Société Samibo pour une valeur de 12 Millions USD. (Sauf erreur). La société Samibo a livré déjà certaines maisons préfabriquées et versé au débat les BL ( Bill of lading) des marchandises bloquées dans différents ports.
Nous sommes face à une évidence. La société Samibo a pris du retard dans la livraison des maisons préfabriquées.
L’exécution partielle d’un contrat n’est pas constitutive d’une faute pénale en droit congolais ou même en droit comparé.

V. Les dépositions de Massaro, Soraya Mpiana et Hamida

Cité comme témoin ou renseignant, Massaro Daniel dépose sous serment pour justifier la stipulation pour autrui faite à Mpiana Soraya. Il est reproché à Massaro d’avoir représenté et agi pour le compte de Mpiana Soraya lors de l’établissement du certificat d’enregistrement, consacrant la donation faite entre Monsieur Jamal et Mlle Mpiana Soraya.

Après confrontation entre le chef du cadastre (CTI) et Massaro Daniel, la donation a été faite bel et bien à Mpiana Soraya alors absente du territoire car étudiante à Versailles.
J’observe que la donation est parfaite entre monsieur Jammal et Mlle Mpiana Soraya, et non la société Samibo, bénéficiaire de
paiements alambiqués de 48, 57 ou 66 Millions USD. Aucun lien entre la Société Samibo et les actes mis à charge de Mpiana Soraya, Massaro Daniel, ne saurait remonter à VK sauf de simples lectures dans la boule de cristal.
Mlle Mpiana Soraya affirme avoir été absente au moment de l’établissement du certificat d’enregistrement en son nom. Cela peut se vérifier à travers son passeport de voyage où devraient être renseignés les sceaux de la DGM et de la migration française. Est-ce que le Procureur a-t-il pris les soins de vérifier auprès de la DGM ?

Quoiqu’il en soit, Monsieur Massaro daniel est seul comptable de la donation faite à Mpiana Soraya. On ne saurait raisonner par l’absurde ou par analogie en imputant à VK les faits de son cousin et de sa belle-fille, majeurs d’age en droit.

Hamida Kamerhe justifie la provenance de ses revenus d’une activité commerciale de plus de 20 ans. Lors de sa déposition, elle reconnaît avoir fait de versements en espèce de l’ordre de moins d’1 millions de USD. En outre, elle désigne Mme MENGI comme son chargé d’affaires.
A ce stade de l’instruction, aucun lien avec la Société Samibo n’est établi. Même si on devrait lier les sommes détenues par Hamida à SAMIBO, cette somme ne saurait empêcher la société Samibo de livrer les maisons préfabriquées.

B. Vers la réouverture de l’instruction

L’instruction a été clôturée et le Tribunal a reçu le 11 juin les plaidoiries des parties et le réquisitoire du MP.
Voilà que Mme MENGI est interpellée par le Procureur. Cette interpellation prouve à suffisance que l’instruction était insuffisante car il faudrait confronter Hamida et son chargée d’affaires alors que l’instruction est clôturée.
Nous nous dirigeons vers la réouverture de l’instruction avec l’interpellation de Mme MENGI .
Il est évident que l’instruction a laissé des zones d’ombres assez suffisantes pour que la religion du juge pénal soit totalement éclairée et son intime conviction requinquée.

I. L’ombre du doute plane encore

Les faits incriminés doivent être concordants. Aucun doute n’est tolérable en droit pénal. Le détournement en droit congolais
appartient aux agents de l’Etat ou aux dépositaires des fonctions étatiques ( ar t 149 et suivants du Code pénal congolais livre II) .
Le MP qui soutient son accusation est dans l’impossibilité de relever avec précision la somme réellement détournée au moment de sa requête aux fins de fixation et dans la citation à prévenus sous RP 26.931. Qui plus est, l’instruction et les dépositions des témoins avancent des chiffres différents.

Pour le MP ( citation à prévenus sous RP 26.931) , la somme de 48.831.148 Millions USD aurait été décaissée en cash. La
Banque centrale affirme que la somme de 57 Million USD auraient payée en plusieurs paliers. Marcellin BILOMBA contredit et le Gouverneur de la Banque centrale et le MP avec la somme de 66 Millions USD décaissée en tranches. Quelle est la somme à retenir finalement ? 48 ,57 ou 66 Millions payée en cash ou par tranche ?
Tel est le premier élément en lien avec le doute.

Le processus de passation des marchés publics de gré à gré est-il légal en droit congolais ? nous répondons par l’affirmative car au regard du droit congolais le marché de gré à gré est prévu par la loi à condition de justifier de l’urgence.
Le caractère urgent du programme de 100 jours revient au Président de la République et non au Directeur de Cabinet, qui est
inexistant dans l’organigramme institutionnel congolais.

Les dépositions de BITAKWIRA, Directeur de la DGPMC, des Ministres de Finances et du Budget, et du Gouverneur de la
Banque Centrale jettent encore le doute sur la régularité de la procédure suivie.
La procédure de passation des marchés peut certes être irrégulière, mais la pratique de la régularisation (coutume) couvre les
irrégularités et rende le contrat parfait.
Le dysfonctionnement de l’Etat ne saurait être retenu comme un acte matériel d’infraction à charge des prévenus dès lors que les intervenants de la chaîne de dépenses (triumvirat) ont couvert les actes irréguliers.
Tel est le deuxième élément en lien avec le doute.

La société SAMIBO a déjà livré certaines maisons préfabriquées, d’autres sont en cours de livraison. Les BL (Bill of Lading) versés par la Banque Centrale prouve à suffisance que la somme décaissée a servi à l’achat des maisons en Turquie. Il est impossible de faire un lien entre les faits reprochés à VK et Jamal à la seule confrontation entre Mpiana Soraya, Hamida, Massaro daniel et le Conservateur des titres immobiliers. La donation faite à Mpiana Soraya l’est par Monsieur Jamal, pas par la société Samibo, bénéficiaire du marché.
Pareil pour Monsieur Massaro qui affirme avoir en tant qu’agent de la SONAS bénéficié de gratitude de la part des enfants majeurs d’âges de Monsieur Jamal.

Mme Hamida Kamerhe avoue être commerçante de longue de date et agirait par son chargé d’affaires Mme MENGI. Doit-on
conclure que la somme de 800.000 USD déposé dans le compte de la concernée proviendrait des comptes de la société Samibo ?
Non, à priori ?
Tel est le troisième élément le doute

II. La détention préventive ne se justifie plus

Les trois éléments relevés du doute prouvent à suffisance que les détentions de deux prévenus deviennent un moyen déloyal
d’obtention d’aveux des prévenus et de pression. Elle n’obéit plus à la logique de garantir les causes légales énoncées dans le code de procédure pénale. Par ailleurs, la motivation du juge de la liberté et de la détention qui a toujours retenu comme motif le danger de voir les prévenus utiliser leurs positions pour influencer les témoins et nuire à l’instruction, s’est beaucoup plus rapproché du droit comparé où pareille hypothèse est envisageable. En droit congolais, cette position contra-legem retenue est inopérant à cause du principe de la légalité textuelle. Cette dernière définit limitativement les conditions de l’octroi de la liberté provisoire. De lege feranda , nous espérons voir le législateur doter le Congo d’un code de procédure pénale au standard international.

III. Possible requalification des faits

Le décor d’une requalification des faits était planté car le MP peinait à étoffer son accusation. Tous les ingrédients étaient réunis pour que le juge pénal requalifie les faits autrement en retenant l’infraction qui lui semble établie car le détournement des deniers publics n’aurait su prospérer.

IV. Instrumentalisation de la justice

Le danger qui a toujours guetté tous les systèmes judiciaires dans le monde est son instrumentalisation à des fins politiques ou autres.
Le procès de François Fillon illustre ce danger. Plusieurs autres cas sont à relever notamment devant la Cour pénale internationale où Bemba et Gbagbo bien qu’acquittés ont fait les frais d’une instrumentalisation de la justice à des fins politiques. Pour la justice congolaise, ce danger n’est pas à feindre d’autant plus ce procès comporte la particularité d’être à la fois politique et judiciaire.
Néanmoins, ce qui était la norme autrefois devient l’exception. Longtemps, nous étions habitués à ne voir que les justiciables sortis du bas peuple répondre devant la justice souvent pour de délits de survie (shegués).
L’espoir suscité par ce procès est à féliciter car il jette les bases d’une justice tournée vers le respect de l’égalité de tous devant la loi.
Les Ministres devraient répondre de leurs actes de gestion car une mégestion de l’Etat produit plus des effets néfastes que positifs.

V. Le procès de l’opposition politique en général

Après avoir fait carrière dans l’opposition pendant 32 ans, L’UDPS exerce l’imperium. Au-delà de L’UDPS, c’est le procès de de toute l’Opposition. Le discours démagogue cède facilement le pas à la realpolitik.
Le choix du peuple sera plus éclairé en 2023.

 

Me TUENDIMBADI KAPUMBA Evariste
Avocats aux Barreaux de Paris et de Kinshasa-Matete
Conseil à la Cour pénale internationale
Master 2 Justice pénale internationale
evatuendi@gmail.com

 

 

 

 

 

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