Droit de la Famille et Covid-19 : Le debitum conjugal tient-il toujours ? (Prof. Joseph Yav Katshung)

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La consommation du mariage qui est une obligation du mariage. Mais, cette obligation tient-elle en période de pandémie comme celle de la COVID-19 qui nous terrasse ces dernières années ?

1.    LIMINAIRES

La pandémie de COVID-19, qui affecte le monde depuis la fin de l’année 2019 est en train de déstabiliser notre humanité.[1] Ce virus est en train de perturber l’économie tout entière, nos modes de vie, notre liberté de mouvement… Des questions se posent, elles émergent de partout, et le domaine du droit ne fait pas exception à la règle. 

Cette pandémie au-delà de la maladie et de la mort, est devenue une opportunité pour la réflexion afin d’opérer des changements profonds dans tous les domaines et la science du Droit, chargée de la régulation du comportement humain, intégrera des changements importants dans la réglementation, dont notre pays ne peut rester à l’écart, car des lacunes qui, avant la COVID-19, pouvaient être ignorées, se manifestent aujourd’hui dans toute leur ampleur et génèrent de plus grands conflits juridiques.

Ces perturbations provoquées par la COVID-19 et par les mesures de confinement et/ou de distanciation sociale qui en découlent, touchent entre autres, les familles, leur environnement en général ainsi que leur droit. Tel est le cas de la consommation du mariage qui est une obligation du mariage. Mais, cette obligation tient-elle en période de pandémie comme celle de la COVID-19 qui nous terrasse ces dernières années ? 

2.    LE DEBITUM CONJUGAL, OBLIGATION ABSOLUE MEME EN TEMPS DE COVID-19 ?

2.1.        La dimension sexuelle du couple

Le Code de la famille [2] en son article 453, dispose que « les époux s’obligent mutuellement à la communauté de vie. Ils sont tenus de vivre ensemble et de consommer le mariage» ce qui implique une double dimension, vivre ensemble – communauté de toit – et entretenir des rapports sexuels – communauté de lit.

Jean Carbonnier (2002) enseigne que « la communauté de vie, c’est d’abord, traditionnellement, une manière pudique de désigner les relations sexuelles qui constituent le devoir conjugal par excellence ».[3]

Ainsi, la sexualité matrimoniale prend donc la forme d’un devoir (le « debitum » conjugal) à double dimension. Négativement, devoir de s’abstenir d’entretenir des rapports sexuels avec des tiers (fidélité) et positivement, devoir d’entretenir des rapports sexuels avec le conjoint (devoir conjugal proprement dit). 

Ce devoir est pour les époux une obligation d’ordre public. Ainsi, une convention, un accord entre l’homme et la femme stipulant l’absence d’intimité sexuelle, serait considéré comme nul. Le refus de partager le lit conjugal peut être considéré comme un fait injurieux justifiant la destruction irrémédiable de l’union conjugale et fondant le divorce. Cette intimité doit également se traduire par des rapports sexuels réguliers et modérés.


En France, l’article 212 du Code civil dispose que « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ». La loi ne prévoit pas explicitement l’obligation de rapports sexuels entre époux, mais la jurisprudence la déduit du devoir de fidélité et l’obligation de communauté de vie. C’est la vocation procréatrice traditionnellement attachée au mariage, qui explique que le droit se soit immiscé dans l’un des aspects les plus intimes de l’être humain : sa sexualité. 

Par le mariage, les époux s’engagent à une communauté de vie.  Elle suppose, matériellement, une communauté de toit, c’est-à-dire en principe l’habitation commune au sein de la résidence familiale. Elle suppose aussi, plus subjectivement, une communauté affective et intellectuelle, et enfin, corporellement, une communauté de lit. Même si la notion de devoir conjugal est assez peu mentionnée dans les décisions de justice, la jurisprudence continue à sanctionner le défaut de rapports sexuels dans un couple marié.[4] 

Mais relevons que cette obligation fait débat ces jours en France et la question qui est posée est celle de savoir si au regard du droit, les relations sexuelles relèvent-elles de l’obligation entre partenaires dans le cadre du mariage ?

Une Française, soutenue par des associations féministes, vient de saisir la Cour Européenne des droits de l’homme pour faire valoir l’idée que « le mariage n’est pas une servitude sexuelle ».[5] Pour bien comprendre toute l’affaire, il faut revenir en 2019, au moment où la Cour d’appel de Versailles prononce le divorce d’une sexagénaire à ses torts exclusifs au motif qu’elle refuse d’avoir des relations sexuelles avec son mari. Bien décidée à ne pas se laisser faire, la plaignante se rend alors devant la Cour de Cassation, la plus haute juridiction du pays. Mais celle-ci confirme le jugement. Selon la justice française, son refus d’avoir des relations sexuelles constitue bel et bien « une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune ». 

Après avoir épuisé tous les recours nationaux, la plaignante a récemment décidé de se tourner vers la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), en déposant un recours contre la France pour « ingérence dans la vie privé » et « atteinte à l’intégrité physique ». 

Ce cas n’est pas nouveau car au travers plusieurs décisions, la tendance jurisprudentielle est caractérisée par le fait de ne pas avoir de relations sexuelles, de manière répétée et continue, sans motif légitime, est une faute, susceptible, soit d’engager la responsabilité civile du conjoint, soit de conduire à un divorce pour faute.Reste que, selon le juge, le refus peut être justifié par certains motifs légitimes, tels que l’état de santé ou des violences. Peut-on évoquer également la pandémie de COVID-19 comme cas pouvant fonder un époux à s’abstenir de cette obligation ?  

2.2.        La Covid-19 ne peut-elle pas exonérer du devoir conjugal ?

Comme relevé supra, il y a classiquement des exceptions au devoir conjugal à l’instar du motif de santé qui peut être invoqué pour échapper à cette obligation. En sera-t-il le cas en évoquant la pandémie de Covid-19 et/ou ses effets comme excuse ?

Il est sans conteste que toute pandémie bouleverse le quotidien des familles et celle de la covid-19, n’y déroge pas car elle a des répercussions sur la sexualité dans le monde entier.  Elle a modifié et compliqué les relations sociales, d’une part, en raison des restrictions imposées et, d’autre part, du fait de la crainte de contracter la maladie.[6] Cette peur de la contagion a brutalement modifié l’existence des individus sans leur laisser le temps de s’adapter à la nouvelle situation dramatique où les médias sociaux diffusaient chaque jour des images de maladie et de mort. 

La littérature scientifique a examiné les réponses psychosociales de la population en réaction à cette situation grave. Les thèmes les plus fréquemment mentionnés sont la peur, la dépression, la colère, le sentiment de culpabilité, la douleur et la perte, le stress post-traumatique et la stigmatisation.[7] Il s’agit d’un bouleversement général affectant les vies personnelles et professionnelles : restriction des libertés et de l’indépendance, perte d’emploi ou de travail induisant un sentiment d’inutilité, et sentiment d’impuissance face à ce type d’urgence. De plus, toutes ces émotions négatives ont également un impact négatif sur la santé sexuelle qui fait partie du bien-être émotionnel et social.

La peur de la contagion elle-même a donc réduit les contacts physiques au sein des couples, du simple baiser au rapport sexuel complet. C’est ainsi qu’en termes de risque et de transmission de la COVID-19 pendant les rapports sexuels, certaines études ont montré que la plus grande quantité de virus est présente dans la salive et, par conséquent, les baisers, une pratique très courante lors des rapports sexuels en période de pandémie, sont très risqué.[8]

Les effets à long terme semblent également être problématiques. Un pourcentage important d’individus a continué à éviter les autres qui toussaient ou éternuaient, les endroits fermés avec des groupes de personnes et des espaces publics.[9]

Au finish, la COVID-19 a donc eu un impact négatif non seulement en termes d’affectivité mais aussi en termes des relations sexuelles. Cette situation peut influer sur le couple en ce qui concerne les obligations du mariage. Un époux peut donc être contraint de s’abstenir de remplir l’obligation decommunauté de toit et de lit voire y être empêché par le respect des mesures barrières édictées par les Autorités tant sanitaire que politico administratives et ainsi, en être exonéré ou dégagé. Peut-il évoquer le cas de force majeure ou celui de l’imprévision ?  

2.3.        Force majeure ou imprévision comme motif de cette exonération du devoir conjugal ? 

Notons que la question de l’application de la notion de force majeure s’est déjà posée lors d’anciennes épidémies. La jurisprudence française a autrefois écarté la qualification de force majeure invoquée pour cause d’épidémie lorsque, s’agissant du virus Ebola, ce dernier n’avait pas rendu impossible l’exécution des obligations[10] ou lorsque l’épidémie de Dengue était récurrente et de ce fait prévisible[11]. Dans chacune de ces affaires, la décision des juges s’est fondée principalement sur les circonstances d’espèce. Est-ce à dire que l’ampleur inédite de la Covid-19, marquée par sa propagation et les mesures exceptionnelles prises dans plusieurs pays du monde pourrait constituer un argument susceptible d’infléchir la jurisprudence antérieure ? Si tel est effectivement le cas, l’épidémie actuelle serait constitutive d’un événement de force majeure. 

A contrario, la répétition des épidémies depuis le siècle dernier ne milite pas en faveur de ceux qui souhaiteraient faire reconnaître cette épidémie comme un cas de force majeure surtout par rapport aux obligations de mariage mais par l’application de la théorie de l’imprévision.[12]

Par celle-ci, le mariage pourra continuer nonobstant le changement de circonstances imprévisibles au moment de la formation du contrat, et ne rend pas l’exécution de l’obligation impossible mais seulement plus difficile. 

En cas de survenance de circonstances nouvelles, postérieurement à la conclusion du contrat et non imputables à la partie qui s’en prévaut, la théorie de l’imprévision autorise la révision du contrat [13]. En d’autres termes, le rôle préventif de l’imprévision est donc un moyen efficace d’inciter les parties à négocier.

En conclusion, l’épidémie de Covid-19 conjuguée aux mesures normatives prises pour en limiter la propagation et, partant, leurs conséquences, vont nécessairement se traduire par des difficultés, voire des impossibilités d’exécution de nombreuses obligations découlant des contrats en cours y compris le mariage.Dès lors, les parties ont tout intérêt à s’interroger sur la possibilité d’invoquer la Covid-19 et/ou les mesures normatives prises en conséquence, au titre des exemptions permettant au débiteur d’une obligation de s’en exonérer ou de renégocier les termes. Ainsi, la consécration de l’imprévision constitue donc un atout supplémentaire dans le cas où la force majeure ne serait pas retenue.

3.    QUE CONCLURE ?    

Sauf dire que le devoir conjugal n’est pas absolu car l’impossibilité ou même la difficulté physique, voire une impossibilité morale, peut normalement dispenser les époux. C’est dans ce sens que sous le titre « Debitum conjugal : à l’impossible nul n’est tenu », la Cour d’Appel de Paris avait décidé que « si le délaissement peut être considéré comme une atteinte aux obligations du mariage, l’absence ou la limitation de relations sexuelles, qui peut avoir une toute autre origine que la volonté d’en priver son partenaire, n’est pas en soit une faute constitutive d’un manquement grave aux obligations du mariage ».[14]

Pour enfin terminer, rappelons qu’au stade actuel de notre législation même si les époux doivent entretenir des rapports sexuels, il n’est pas possible de forcer ou contraindre celui qui s’y refuse ; à défaut de quoi, il s’agira d’un viol conjugal. La reconnaissance du viol conjugal par le législateur [15] doit permettre de trouver un équilibre entre l’exécution imposée du devoir conjugal aux époux et le droit du conjoint de disposer de son corps en disant Non. 


[1] Notre planète venait de connaitre vers fin décembre 2019 un choc sanitaire violent à coronavirus (COVID-19) qui a pris tout le monde par surprise. Face à la propagation vertigineuse de cette maladie à travers le monde, l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) l’a déclarée, en date du 30 janvier 2020, urgence sanitaire de portée internationale, avant de la relever, le 11 mars suivant, au rang de pandémie mondiale. La République Démocratique du Congo a été touchée par la pandémie à coronavirus en mars 2020. Lire, l’étude sur les impacts sanitaires et socio-économiques de la COVID-19 en RDC, Analyse prospective et orientations de la riposte multisectorielle, PNUD, Kinshasa, mai 2020.

[2] Loi n° 16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant la Loi n°87-010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille

[3]  Jean Carbonnier, Droit civil, Tome 2, La famille, l’enfant, le couple, 21ème edition, PUF, Paris, 2002

[4] Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 3 mai 2011,  le cas du prononcé d’un divorce pour faute aux torts exclusifs d’un homme qui avait refusé des relations sexuelles à son épouse pendant cinq ans. Ne pas entretenir des relations charnelles régulières avec sa femme ou avec son mari est constitutif d’une violation des devoirs du mariage. L’époux pourra justifier ce refus du devoir conjugal au travers de certificats médicaux attestant un état dépressif à l’origine de l’abstinence. Pour autant, il ne permettra pas automatiquement à l’époux de « s’exonérer » des relations sexuelles imposées, mais justifiera que le divorce soit prononcé à ses torts exclusifs (Cass. Civ. 17 décembre 1997, n°96-15.704). La jurisprudence pose de facto des conditions pour que le refus du devoir conjugal soit constitutif d’une faute. L’interruption sexuelle doit être prolongée (Cass. Civ. 28 janv. 2015, 13-27.466), à l’initiative d’un seul des époux et étrangère à des raisons médicales.

[5] La France poursuivie parce que sa justice continue d’imposer le « devoir conjugal », Communiqué de la Fondation des Femmes et Collectif Féministe Contre le Viol, Paris 15 mars 2021 disponible sur https://twitter.com/Fondationfemmes/status/1372110460888178688/photo/1

[6] Eleuteria, S. et Terzittab, G. (2021), La sexualité pendant la pandémie de Covid-19 : L’importance d’internet. Sexologies30(1), e55-e60. https://doi.org/10.1016/j.sexol.2020.12.008

[7]  Panzeri M., Ferrucci R., Cozza A., Fontanesi L. “ Changes in sexuality and quality of couple relationship during the COVID-19 lockdown”. Front Psychol. 2020;11:565823. DOI : 10.3389/fpsyg.2020.565823. 

[8] Quand bien même il n’y a aucune preuve que la COVID-19 puisse être transmise par voie vaginale. Lire, Zhou P, Yang XL, Wang XG, Hu B, Zhang L, Zhang W, et al. A pneumonia outbreak associated with a new coronavirus of probable bat origin. Nature. 2020; 579:270-3

[9] van Doremalen N, Bushmaker T, Morris DH, Holbrook MG, Gamble A, Williamson BN, et al. Aerosol and Surface Stability of SARS-CoV-2 as Compared with SARS-CoV-1. N Engl J Med. 2020; 382:1564-7.

[10] Cour d’appel de Paris, Pôle 1, Chambre 3, Arrêt du 29 mars 2016, Répertoire général nº 15/05607

[11] Cour d’appel de Nancy, 1ère Chambre civile, Arrêt du 22 novembre 2010, Répertoire général nº 09/00003

[12] L’imprévision se définit comme le déséquilibre des prestations réciproques qui vient à se produire, dans les contrats à prestations successives ou différées, par l’effet d’événements ultérieurs à la formation du contrat, indépendants de la volonté des parties, et se révélant tellement extraordinaires, tellement anormaux, qu’il n’était guère possible de raisonnablement les prévoir. Lire, H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, 3e éd., t. II, Bruxelles, Bruylant, 1964, p. 560.

[13] D. Philippe, « Le point sur… L’imprévision », « Journal des tribunaux », Larcier, Vol. 126, no. 6284/35, 2007/35, p. 738.

[14] CA Paris, 16 avr. 2015, n° 13/16028 : JurisData n° 2015-008448 

[15] Loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 modifiant et complétant le Décret du 30 janvier 1940 portant Code pénal congolais

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