[Tribune] L’avocat et le numérique : Les usages de l’Internet aux frontières du secret professionnel

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Introduction

À l’ère des grandes mutations occasionnées par la révolution technologique, il y a lieu de s’interroger sur les usages des technologies face aux devoirs qui s’imposent à certains métiers dont celui des avocats.

La profession d’avocat est l’une des professions les mieux réglementées. Elle est faite d’un halo de règles à caractère légal1, réglementaire2 et usuel3. Ces règles établissent les organes qui forment les barreaux, répartissent les compétences de ces organes et posent également les principes qui encadrent l’exercice de cette profession4.

Au rang de ces piliers sur lesquels repose la profession d’avocat se trouve le secret professionnel. Ce secret professionnel découle, au sens large, de l’entendement de la Constitution qui consacre le secret des correspondances5 et du Code pénal qui réprime la violation du secret attaché aux lettres et correspondances6.

De façon spécifique, les règles applicables à l’exercice de la profession d’avocat imposent également le secret.

Sans aborder tous les paramètres du secret professionnel applicable à l’avocat, il y a lieu de s’interroger sur les usages du temps présent notamment en ce qui concerne Internet.

Jusqu’où va le devoir de réserve, la confidentialité des correspondances, l’inviolabilité du secret professionnel à cette ère des technologies de l’information et de la communication ?

Les textes en présence conviennent-ils aux réalités de l’heure ou faut-il penser à leur refonte ?

Comment l’avocat peut-il se servir de la technologie sans enfreindre les règles déontologiques ?

La discipline d’extrême rigueur qu’impose l’exercice de la profession d’avocat doit-elle aussi s’appliquer si rigoureusement aux comportements de l’avocat sur les réseaux sociaux ?

Quelles sont les frontières entre les usages du numérique et les obligations déontologiques ?

Les présentes lignes se veulent libres. Loin d’être une réponse, elles consistent en une question de plus. Elles ne sont ni une leçon, ni une antienne catéchétique des règles de déontologiques applicables aux avocats. Elles se proposent d’être une esquisse de réflexion sur l’exercice de cette noble profession, en République Démocratique du Congo, face à une forme des mutations de notre temps.

Ainsi, librement seront abordées quelques composantes du secret professionnel auquel est tenu l’avocat (I), avant l’examen des usages de l’Internet face aux différentes obligations professionnelles inhérentes à la profession d’avocat à propos du secret (II).

I.   Composantes du secret professionnel

Les fondements légaux du secret professionnel des avocats reposent sur plusieurs dispositions de l’Ordonnance-loi no 79-028 du 28 septembre 1979 portant organisation des barreaux, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’Etat7

(a) ainsi que de la Décision no CNO/8/87 du 19 août 1987 portant règlement intérieur cadre des barreaux de la République Démocratique du Congo tel que modifiée par la Décision no 4/CNO du 24 février 20018 (b).

1.    Du point de vue de la loi

a. Secret professionnel

L’article 74 de loi dispose ce qui suit :

« Il est interdit aux avocats : (…)

– de révéler les secrets qui leur sont confiés en raison de leur profession ou d’en tirer eux-mêmes un parti quelconque ».

Cette disposition consacre l’interdiction de révélation des informations reçues par l’avocat dans le cadre de son travail. C’est le paradigme légal du secret professionnel de l’avocat.

Il s’agit des connaissances des faits, des situations qui sont rapportées à l’avocat par ses clients en raison de sa profession.

b.     Devoir de réserve : interdit de prise de position et publications contraires aux lois

En outre, le serment que prête solennellement l’avocat, qui est prévu à l’article 14 de la loi impose à ce dernier de :

« … de ne rien dire ou publier de contraire aux lois, aux décisions judiciaires, aux bonnes mœurs, à la sécurité de l’Etat et à la paix publique ».

Les secrets et les informations auxquels l’avocat a accès dans le cadre de son statut nécessitent de sa part une grande prudence notamment au travers d’une réserve totale.

L’avocat doit se garder de divulguer les informations qu’il détient du fait de son état.

Il y va tant de la protection de la confidentialité de ces informations que de la paix publique.

Bien plus, la loi insinuerait-elle que l’avocat devrait se réserver de tout commentaire, non pas en raison de la sensibilité de ces informations, mais beaucoup plus du fait de son statut d’avocat !

Un avocat qui ne sait se conformer à ces exigences peut mettre toute une communauté, voire l’Etat tout entier en danger.

Ce texte de 1979 n’avait évidemment pas pris en compte les aspects actuels de l’évolution de la technologie. Il convient d’entendre en contexte du temps contemporain que l’interdiction de publication des informations professionnelles s’applique quel que soit le moyen y compris les moyens de publication sur Internet à travers les réseaux sociaux.

2.    Du point de vue du règlement intérieur cadre des barreaux

Au niveau du règlement intérieur cadre des barreaux, il existe également plusieurs dispositions.

a.    Secret professionnel

L’article 63 au point relatif au secret professionnel dispose :

« 1. L’avocat est rigoureusement tenu au secret professionnel »9.

La particularité de cet article est, en plus de l’obligation générale du secret professionnel, l’affirmation de son aspect rigoureux.

b.    Secret de l’instruction

La même disposition poursuit :

« 2. Le secret de l’instruction s’impose à l’avocat : toute communication de renseignements extraits des dossiers ou publication de documents, pièces ou lettres intéressant une information ou une instruction en cours lui sont interdites ».

Cette disposition implique que l’avocat est le premier gardien du secret de l’instruction. Acteur clé et privilégié du procès, précisément au pénal, l’avocat a l’avantage de se retrouver au cœur de l’instruction à l’instar de l’instruction pénale pré-juridictionnelle qui est inquisitoire et couverte du secret.

L’avocat, qui a le privilège d’être l’un des artisans de la protection des droits des citoyens, ne doit, d’aucune façon, révéler le secret de l’instruction.

c.   Confidentialité des correspondances professionnelles

Le même article 63 poursuit en ces termes :

«3. La correspondance professionnelle entre avocats est confidentielle et ne peut être produite en justice. Toutefois, lorsque cette correspondance concrétise un accord définitif entre parties, elle peut, avec l’autorisation du bâtonnier national ou du bâtonnier, être versée aux débats ».

A cette disposition est consacrée la notion de la confidentialité de la correspondance échangée entre avocats.

Il est interdit aux avocats de rendre publiques les correspondances échangées entre eux dans le cadre professionnel.

Bien entendu, la loi a consacré une exception à cette règle à la condition de saisir le bâtonnier qui apprécie la possibilité ou non d’autoriser la production des correspondances d’avocats10.

d.    Secret des pourparlers

L’article 63 du règlement intérieur cadre des barreaux dispose, in fine, que :

«4. Les négociations poursuivies entre avocats en vue de la recherche d’une éventuelle conciliation avec ou hors la présence de leurs clients, ont lieu sous la foi du Palais et la teneur ne peut en être divulguée ».

Parmi les missions de l’avocat, l’une des plus importantes d’entre elles est qu’il est aussi habileté à représenter les parties devant les juridictions qu’en dehors.11

Dans l’exercice de cette prérogative, il est interdit à l’avocat d’en divulguer des conclusions ou autres informations quelconques peu importe le moyen.

Ces pourparlers sont accomplis sous la foi du Palais, c’est-à-dire, dans le plus grand secret, digne des professionnels.

e.   Interdiction des déclarations et manifestations publiques

Au point relatif aux déclarations et aux manifestations publiques de l’article 63 du règlement intérieur cadre des barreaux, il est disposé ce qui suit :

« Toute déclaration ou manifestation publique relative à un procès en cours est interdite à l’avocat sous quelque forme que ce soit et quelles que soient les circonstances, sauf autorisation du bâtonnier national ou du bâtonnier, selon le cas ».

Cette interdiction est une illustration des responsabilités de l’avocat entant qu’acteur du sillage judiciaire.

Il s’agit d’une espèce d’obligation sacramentelle, une exception à la liberté d’expression et de manifester reconnue par la Constitution à tout citoyen. C’est ici notamment que se met en exergue la délicatesse de l’avocat lorsque celui-ci se retrouve dans un procès médiatisé où sa parole paraît comme un bijou pour les joailliers journalistes qui enjolivent l’opinion publique !

Mais alors, quid des usages de l’Internet ?

II.   Usages de l’Internet face aux obligations de secret imposées à l’avocat

Il revêt un intérêt majeur de s’interroger sur le présent et le devenir de la profession d’avocat, ainsi que de ses règles dans le contexte du développement des technologies de l’information et de la communication.

En ces temps présents où de façon générale, « l’humain est au cœur de la transformation numérique »12, l’avocat n’en demeure pas en reste, parce que « le numérique fait désormais partie de notre quotidien et semble offrir des perspectives quasiment magiques ».13

Par ailleurs, le comportement de l’avocat est soumis à des règles strictes dont l’inobservance peut donner lieu à des sanctions disciplinaires.

« La déontologie à laquelle est soumis l’avocat regroupe un ensemble de règles qu’il se doit de suivre en toute circonstance.

En ce sens, la faute disciplinaire ou déontologique n’est ni une faute pénale, ni une faute civile et revêt ses propres caractéristiques emprunt de moralité et d’éthique. Son régime suit également ces spécificités. »14

La question est à ce niveau de confronter certaines pratiques et d’usages d’outils numériques aux exigences professionnelles rigoureuses qui caractérisent la profession d’avocat.

Ces pratiques usuelles sur les plateformes numériques sont avant tout des pratiques quotidiennes de la vie en plein XXIème siècle.

L’Internet qui est la démonstration la plus poussée du développement technologique, offre aussi bien des facilités de communication et des simplifications. Cependant, ces facteurs peuvent constituer, en même temps, des risques qui frisent la violation du secret professionnel et du devoir de réserve imposés à l’avocat.

Il se dégage deux pôles d’appréhension : le premier permet de cerner l’opportunité que peut représenter le numérique dans l’exercice de la profession d’avocat (1), alors que le second impose à scruter les usages qui peuvent constituer des risques de violations des prescrits professionnels du secret qui se rattachent aux avocats (2).

1.    Opportunités du numérique à la profession d’avocat

a. Usages professionnels

Le numérique offre en réalité, des possibilités technologiques qui peuvent servir à faciliter le travail de l’avocat.

Parmi ces usages, l’on peut citer :

  • l’utilisation d’outils numériques professionnels et sécurisés dans l’aspect administratif et épistolaire des cabinets d’avocats ;
  • l’archivage électronique des données professionnelles d’avocat au moyen de serveurs, applications et services numériques sécurisés ;
  • la numérisation des moyens d’échanges internes et externes aux cabinets d’avocats ;
  • le maintien de la performance et de la permanence du travail ainsi que le suivi des dossiers à travers des moyens technologiques appropriés et sécurisés…

Ces possibilités ne sont qu’illustratives d’autant plus qu’on en trouve bien d’autres susceptibles de faciliter et de simplifier le travail des avocats.

b.    Dématérialisation des procédures

Il est un constat réel que l’une des difficultés majeures du fonctionnement de l’appareil judiciaire en République Démocratique du Congo est l’état de fonctionnement de certains organes de la justice avec lesquels interagissent les avocats au quotidien de l’exercice de leur profession.

Il s’agit notamment des greffes qui fonctionnent en marge de l’évolution technologique.

La tenue des registres, l’archivage des dossiers, l’instrumentation d’actes de procédures… plusieurs de ces tâches sont encore malheureusement accomplies de façon archaïque.

Cette manière de faire pérennise le danger et accentue la vulnérabilité des documents importants tenus par l’administration de l’appareil judiciaire.

L’on se souviendra de plusieurs événements malheureux ayant occasionné le sinistre de plusieurs juridictions de Kinshasa par exemple l’incendie du Tribunal de Grande Instance de N’djili le 20 septembre 2016, le Tribunal de paix d’Assossa et celui de Pont Kasa-Vubu, de la Cour Suprême de Justice, du siège du Barreau de Kinshasa-Matete… occasionnant des dégâts matériels et immatériels importants.

C’est à juste titre que l’Etat congolais s’engage de plus en plus dans le processus de numérisation progressive de certains services clés de la vie nationale. Ce processus devra également se décliner dans le secteur de la justice.

Il y va tant de la sécurité des données sensibles générées dans le domaine que de la modernisation de ce secteur parce qu’il est inconcevable qu’en plein XXIème siècle l’on continue à appliquer des procédés moyenâgeux dans le fonctionnement des services rattachés notamment aux juridictions.

Cette voie de numérisation à laquelle s’engage l’Etat permettra non seulement la facilité dans le fonctionnement des organes séculiers de l’appareil judiciaire, mais également la possibilité pour l’Etat d’assumer efficacement la mission de contrôle dans l’accomplissement de ses missions, puisqu’ : « Il n’est pas seulement question de maîtrise de la technologie par l’être humain. C’est également une question de maîtrise de la société… ».15

Ainsi, espérons-nous qu’à l’avenir, il sera plus pratique pour les avocats, de communiquer des pièces à des pairs, de déposer des notes de plaidoiries en interaction avec les greffes… du confort de leurs cabinets, en un clic, sans se déplacer physiquement ou engager des moyens pour ce faire.

Le numérique peut effectivement constituer un facteur de croissance pour l’activité professionnelle d’avocat.

2.    Usages susceptibles de violation des règles du secret

Tant il est vrai que l’Internet offre plusieurs facilités, il ne fait de doute qu’en même temps, la violation de certaines règles établies se fait au moyen de l’outil technologique.

C’est ainsi que la lutte contre la cybercriminalité et la protection des données à caractère personnel sont, par exemple, à ce jour, au cœur des initiatives réglementaires et régulatoires à travers le monde.

Dans la conception des technologies de l’information et de la communication, l’on considère que les changements du développement technologique ne sont pas toujours à l’opposé de certaines lois existantes.

« L’Internet n’est rien d’autre qu’un nouveau dispositif, qui, du point de vue de la gouvernance, n’est pas différent de ses prédécesseurs : le télégraphe, le téléphone ou la radio. »16

De ce point de vue, puisque l’Internet n’est qu’un moyen, nouveau soit-il, ses usages doivent être contrôlés tant de la part de tous que particulièrement des avocats dont les règles sont faites de plusieurs interdits.

a.    Secret professionnel à l’épreuve du numérique

Au sujet des obligations du secret professionnel, l’interdit qui est fait aux avocats de « révéler les secrets17 », de ne rien rendre public de contraire aux loi,18 de respecter rigoureusement le secret professionnel,19 de respecter le secret de l’instruction20, le secret des pourparlers,21 ainsi que la confidentialité des correspondances, s’appliquent à eux quel que soit le moyen, même numérique.

Ainsi, dans la compréhension de cette réalité, il peut être entendu que l’avocat est interdit de rendre public par images, sons, écrits, signal ou quel qu’autre moyen que ce soit, les informations qu’il détient à titre professionnel.

De même, cette interdiction s’impose s’agissant du secret de l’instruction, du secret des pourparlers, des correspondances professionnelles, des déclarations et manifestations publiques quelle que soit la forme.

L’avocat se doit, à ce titre, faire preuve de beaucoup de réserve et de précautions dans sa façon de faire usage de l’Internet.

Si, autrefois la publicité22 pouvait être comprise sous une forme traditionnelle de révélation d’information au public par les journaux, par la radio ou la télévision, il ne fait aucun doute que le post23 constitue depuis l’avènement de l’Internet et principalement des réseaux sociaux, une nouvelle forme adaptée de la publicité.

Par ailleurs, une tendance pousse à reconsidérer les postulats des règles de la profession d’avocat en renforçant la compréhension de ces règles par une approche évolutive liée notamment au développement de la technologie.

En outre, ce développement technologique occasionne le changement de plusieurs domaines de la vie et appelle à une nécessité de considérer la règlementation de l’exercice de la profession dans le contexte du XXIème siècle, en initiant des nouveaux paradigmes d’encadrement de la profession alliant à la fois le besoin de maintenir la discipline et le prestige de l’Ordre, mais aussi l’acclimatation des règles de la profession d’avocat en République Démocratique du Congo aux standards modernes.

Cette tâche est la plus dure responsabilité des organes législatifs aux niveaux étatique et ordinal.

b.    Nécessité d’adaptation des règles déontologiques au numérique

Certains organes de certains barreaux ont pris en compte la nécessité d’intégrer la dimension technologique dans la règlementation de la profession d’avocat.

A titre d’exemple, l’article 10 du Règlement intérieur national des barreaux français traite des communications de l’avocat.

Des définitions aux dénominations, en passant par des dispositions communes applicables à toute communication, à la publicité et sollicitation personnalisée, aux dispositions complémentaires relatives aux annuaires, ainsi qu’aux dispositions complémentaires relatives à la publicité par Internet24 ; cette disposition esquisse l’adaptation des principes déontologiques de base aux usages de l’Internet.

La prise en compte de l’évolution technologique n’exclut pas le respect strict des règles professionnelles.

Ainsi par exemple, le Règlement intérieur national applicable en France dispose :

« L’avocat doit, dans toute communication, veiller au respect des principes essentiels de la profession… » ;25

« Il est interdit à l’avocat d’utiliser les services d’un tiers pour contourner ces interdictions » ;26

« L’avocat participant à un blog ou à un réseau social en ligne doit respecter les principes essentiels de la profession »27.

L’un de ces principes essentiels est le secret professionnel.

En dehors de ces initiatives réglementaires, les organes de l’Ordre ont convergé en ce sens en mettant en place des normes.

Par exemple, le barreau de Paris dispose d’un « vade mecum de la déontologie du numérique » qui est un corpus des règles professionnelles applicables à l’avocat dans ses usages du numérique.

De même au niveau national, la Commission des règles et des usages du Conseil National des Barreaux de France, CNB, émet également de façon régulière une « vade mecum sur la communication de l’avocat », ce qui constitue une espèce de veille sur les règles déontologiques face aux usages de l’Internet.

En ce moment où une nouvelle loi s’apprête à réglementer la profession d’avocat en République Démocratique du Congo, il est un souhait que cette philosophie prime dans l’organisation à venir des barreaux.

En plus, puisque la communication d’aujourd’hui ne peut se faire comme hier, il est souhaitable que les organes des barreaux intègrent les dimensions technologiques dans leur mission régulatoire entant qu’autorité ordinale.

Conclusion

En guise de conclusion, le numérique est au cœur de la transformation sociale. L’évolution du monde par la technologie impose l’interrogation sur certaines questions majeures de notre temps.

Ainsi, la frénésie de l’Internet, la rapidité des informations, le développement exponentielle d’outils et applications numériques… toutes ces facettes technologiques trouvent intérêt pour une réflexion sur les règles en général, sur celles de la profession d’avocat en matière de secret professionnel en particulier.

L’avocat doit-il se réserver ? Lui dont la réputation est d’être la bouche autorisée… jusqu’où se limitent son devoir de réserve, son devoir de confidentialité, l’impératif du secret professionnel ?

Face à l’instantanéité des discussions de tout genre sur des sujets tant de réflexion que d’actualité, sur des forums des réseaux sociaux où l’avocat se retrouve parfois avec ses confrères seuls, voire des tiers à la profession qu’il exerce ; quel comportement doit-il adopter ?

Le numérique a transformé les parvis des Palais. Les débats des salles d’audiences ne se prolongent plus sur les pavés des Cours comme du temps de Démosthène, de Caton l’ancien ou de Cicéron…. Ils se transportent de nos jours, en temps réel, sur des plateformes numériques à coups des clics et de prise de parole aux débats sans protocole, ni restrictions…

Si l’on ne peut établir les frontières de la technologie, il existe néanmoins celles qu’ont établies les règles de la profession d’avocat. Elles sont au cœur de l’organisation professionnelle et au fin soubassement de la conscience professionnelle de l’avocat28 ; au souvenir du moment où l’impétrant, en une cérémonie solennelle, change de statut et intègre un Corps de prestige qui lui impose plus d’obligations que des droits.

Cette flamme doit être maintenue afin de perpétuer le prestige qui s’attache à la profession d’avocat, fruit d’une vieille et longue tradition héritée des pairs-pères…

La liberté est à la limite de la règle ; la règle elle-même est la porte de la liberté de l’avocat. Si tout le monde peut être permis de tout révéler, de tout dire et tout rendre public, par quelques moyens que ce soit dont ceux du numérique, le prestige de l’avocat ne lui fait cet honneur ; puisque pour ce dernier : « ce dont on ne peut parler, il faut le taire »29


Notes :

1 En République Démocratique du Congo, la profession d’avocat est, à ce jour, régie par l’Ordonnance-loi no 79- 028 du 28 septembre 1979 portant organisation du barreau, du corps des défenseurs judiciaires et du corps des mandataires de l’Etat et du corps des mandataires de l’Etat.

2 Le règlement essentiel est la Décision no CNO/8/87 du 19 août 1987 portant règlement intérieur cadre des barreaux de la République Démocratique du Congo tel que modifiée par la Décision no 4/CNO du 24 février 2001. 3 Les organes des barreaux concourent par leurs décisions à la construction normative de la réglementation de l’exercice de la profession d’avocat, sur le plan national à travers le Conseil national de l’Ordre et au niveau des barreaux par les conseils de l’Ordre respectifs.

4 Lire NTETIKA MBAKATA JA, Les règles de la profession d’avocat en République Démocratique du Congo. Jurisprudence disciplinaire et législation, éditions Kapanga, Kinshasa, 2012, 357 pages.

5 Article 31 de la Constitution telle que modifiée par la Loi no 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

6 Articles 71 et suivants du Code pénal congolais.

7 Que l’on désignera par « loi ».

8 Que l’on désignera par « règlement intérieur cadre des barreaux ».

9 Article 63 du règlement intérieur cadre des barreaux.

10 Lire NTETIKA MBAKATA JA, Confidentialité de la correspondance échangée entre avocats, éditions Kapanga, Kinshasa, août 2017, 79 pages.

11 Voir Article 1er de la loi.

12 Lire Myriam QUEMENER, Frédérique DALLE et Clément WIERRE, Quels droits face aux innovations numériques ? Législation, jurisprudences et bonnes pratiques du cyberespace. Défis et protections face aux dérives du numérique, Gualino, Paris, 2020, 230 pages.

13 Idem, p. 17.

14 Olivia BALDES, La preuve numérique et le principe de délicatesse de l’avocat in Lexbase. La lettre juridique, no 653, 5 mai 2016, p. 3.

15 Thierry BONNEAU et Thibault VERBIEST, Fintech et droit, 2è édition, RB, Paris 2020, p. 109.

16 Jovan KURBALIJA et Eduardo GELBSTEIN, Gouvernance de l’Internet. Enjeux, acteurs et fractures,

DiploFoundation et Global Knowledge Partnership, Genève, 2005, p. 17.

17 Voir article 74 de la loi.

18 Voir article 14 de la loi.

19 Voir article 63 du règlement intérieur cadre des barreaux.

20 Voir article 63, supra.

21 Voir article 63 supra.

22 Caractère de ce qui est public. Lire Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2020, p. 824.

23 Message publié sur les réseaux sociaux. Lire Etienne VERGES, Géraldine VIAL et Olivier LECLERC, Droit de la preuve, PUF, 1ère édition, Paris, 2015, p. 520.

24 Lire le Règlement intérieur national de la profession d’avocat – RIN sur https://cnb.avocat.fr

25 Article 10.2, alinéa 1er du Règlement intérieur national.

26 Article 10.3, alinéa 3 du Règlement intérieur national.

27 Article 10.5, alinéa 6 du Règlement intérieur national.

28 A lire prochainement : Prosper NTETIKA MBAKATA, Défendre une cause juste en âme et conscience, Tribune, Kinshasa, 2021.

29 Ludwing WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philophicus, 1922.


Prosper NTETIKA MBAKATA est Avocat au barreau de Kinshasa/Gombe,
Assistant à la faculté de droit de l’Université de Kinshasa où il poursuit des études
de troisième cycle et est Chercheur notamment en droit du numérique.
Il compte à ce jour quelques publications (articles, tribunes et manuel) sur le droit
pénal, le droit des affaire-OHADA, le droit du numérique ainsi que le droit de la
profession d’avocat.
A travers cette nouvelle tribune, il mène une réflexion sur le secret professionnel de l’avocat face aux
usages du numérique et lance en même temps, en primeur, la question de l’adaptation des règles de
la profession d’avocat en République Démocratiquement du Congo au regard de l’évolution
technologique.

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